王吉成律师：国际刑事司法协助中双重犯罪原则的适用与辩护

引言

跨境犯罪案件中的引渡、遣返、刑事司法协助以及刑事追诉移管，往往牵涉不同国家的刑法体系、管辖权制度和人权保障标准。请求国提出协助请求，并不意味着被请求国必须无条件配合；被请求国仍须依据本国法律、适用条约及基本法律原则，对请求的事实、罪名、目的和程序进行独立审查。其中，双重犯罪原则是最重要的入口性审查标准之一：请求国所指控的行为，至少应当在被请求国法律下也达到犯罪评价的程度。该原则既维护国家主权和法秩序边界，也为被请求人抵御不当追诉、政治化追诉和罪名扩张提供了实质性辩护空间。

实践中，双重犯罪原则经常被简单理解为“两个国家必须使用相同罪名”。这种理解并不准确。审查的核心不是罪名文字是否完全一致，而是请求书所描述的具体行为，依被请求国有效法律是否具备某一犯罪的基本构成要件，是否达到相应的刑罚门槛，以及请求的每一项犯罪是否都能与事实逐项对应。辩护律师应当把抽象原则转化为可核验的事实—法律对照，而不能停留在对外国罪名名称的形式争辩上。

一、双重犯罪原则的法律框架及其在不同合作方式中的位置

（一）《国际刑事司法协助法》第十三条、第十四条与第十六条的衔接

《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第十三条首先解决外国刑事司法协助请求“如何提出、应当写清什么”的问题。外国应依刑事司法协助条约提出请求书；没有条约或者条约没有规定的，请求书应当载明请求机关名称、案件性质、涉案人员基本信息、犯罪事实、适用的法律规定、请求事项及目的、请求事项与案件的关联性、希望执行的期限以及其他必要信息或者附加要求。在没有刑事司法协助条约的情况下，请求国还应作出互惠承诺，请求书及附件应附中文译文。由此可见，双重犯罪的审查不能脱离请求书的具体事实和法律依据，缺少行为描述、法律条文或必要译文时，被请求机关无法进行有效的实质判断。

严格区分条文分工十分重要。《国际刑事司法协助法》第十四条明确规定，根据中华人民共和国法律，请求针对的行为不构成犯罪的，可以拒绝提供协助；同条还列举政治犯罪、纯属军事犯罪、基于特定身份或政治见解进行追诉并可能导致不公正待遇、请求事项与案件缺乏实质联系等可以拒绝的情形。第十六条则规定，主管机关收到请求书和附件后应当审查：认为可以协助执行的，作出决定并安排执行；根据本法第四条、第十四条或者有关条约认为应当全部或者部分拒绝的，应退回请求并说明理由；需要补充材料的，可以通知请求国补充，执行可能妨碍我国正在进行的程序时还可以决定推迟协助。因此，第十三条提供审查材料，第十四条直接表达双重犯罪的拒绝事由，第十六条规定审查、退回、补充、附条件执行和推迟协助的程序。把第十六条单独说成双重犯罪的实体定义并不严谨，但它是双重犯罪抗辩得以进入主管机关审查和形成处理决定的重要程序依据。

（二）《中华人民共和国引渡法》的直接规定

对于正式引渡，《中华人民共和国引渡法》第七条确立了准予引渡的基本条件：外国提出的引渡请求必须同时符合有关条件，其中第一项明确要求“引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪”。该条还规定，为提起刑事诉讼而请求引渡的，依两国法律对所指犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重刑罚；为执行刑罚而请求引渡的，提出请求时尚未服完的刑期至少为六个月；涉及多项犯罪时，只要其中一种犯罪符合刑罚期限条件，其他犯罪在符合相应前提下可以一并处理。可见，引渡中的双重犯罪不仅是“有没有罪”的判断，还与最低刑罚门槛、请求目的和数罪处理规则相连接。

（三）双边引渡条约中的双重犯罪条款

我国对外缔结的双边引渡条约通常会在“可引渡的犯罪”条款中规定，请求所针对的行为根据缔约双方法律均构成犯罪，并设置一年以上刑罚或执行刑罚剩余期限等门槛。以外交部公布的《中华人民共和国和白俄罗斯共和国引渡条约》第二条为例，该条规定可引渡犯罪须根据缔约双方法律均构成犯罪，并分别规定相应刑罚标准；同时特别说明，判断行为是否构成犯罪时，不应因双方是否将行为归入同一犯罪种类或者使用同一罪名而产生影响。研究具体案件时，应先查明我国与请求国之间是否有生效条约，再核对条约中关于犯罪定义、刑罚门槛、数罪、政治犯罪、军事犯罪、国民不引渡、追诉时效和人道主义因素的特别规则，不能仅凭对《引渡法》的概括理解替代条约审查。

（四）引渡、遣返与刑事追诉移管的区别

引渡是依条约或法律，以追究刑事责任或者执行刑事判决为目的，将处于一国境内的人移交给另一国的正式司法合作制度，通常具有明确的外交请求、司法审查和决定程序。遣返在实践中可能被用于描述行政、外交或执法合作中的人员移交，但“遣返”并非当然等同于《引渡法》意义上的引渡；如果遣返实际上导致人员被强制移交并面临刑事追诉，辩护人应要求说明具体法律依据、移交方式、追诉目的以及是否规避了引渡审查。刑事追诉移管则是将案件的追诉活动交由更适宜的另一方处理，重点在于管辖连接、证据移交、程序承认和避免重复追诉。不同合作方式的法律后果不完全相同，但只要请求的实质是让我国机关协助限制人身自由、追诉或执行刑罚，就应当核实请求是否符合适用法律和条约确定的保障条件，不能以名称变化消解双重犯罪及正当程序审查。

二、双重犯罪原则的内涵、功能与判断方法

（一）原则的内涵与制度功能

双重犯罪原则要求对同一组请求事实作两次法律评价：第一次按照请求国法律判断其是否构成请求国所称犯罪，第二次按照被请求国法律判断该行为是否也达到本国犯罪成立标准。两次评价针对的是行为事实，而不是简单比较罪名译名。若请求国将某种行为规定为独立犯罪，而我国法只把该行为视为民事违约、行政违法或道德失范，原则上就不能仅因请求国的罪名成立而要求我国提供相应刑事协助。对于引渡，还要继续审查《引渡法》第七条规定的刑罚门槛以及适用条约的额外条件。

这一原则首先体现刑事法定和国家主权。一个行为是否值得动用国家刑罚权，应由本国立法和本国法秩序决定，不能由外国单方面的刑事政策直接替我国创设犯罪。其次，它是对合作权力的边界控制，防止我国司法资源被用于执行与我国公共秩序明显冲突的追诉。再次，它具有权利保障功能：如果请求国以“政治煽动”“思想犯罪”“违反特定政策”等宽泛罪名追诉异见者，而我国法对相应表达、集会或信息传播行为并不设罪，双重犯罪审查可以阻止我国成为政治追诉的工具。对于以种族、民族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份为原因的追诉，还应结合《国际刑事司法协助法》第十四条第五项以及引渡条约中的拒绝引渡条款，审查是否存在不公正待遇风险。

（二）以我国有效法律作实质性判断

双重犯罪的第二步必须回到我国有效的刑法规范、刑事特别法以及具有法律效力的相关规范解释。审查不能只看请求国对行为的概括，也不能用“我国也认为这种行为不好”代替犯罪构成判断。辩护人应当围绕以下问题建立对照表：请求书记载的行为主体是否具备我国罪名要求的特殊身份；客观行为是占有、处分、转移、侵入、破坏、伪造、收受还是单纯表达意见；主观上是否需要故意、非法占有目的或者特定明知；是否存在损害结果、因果关系、数额或数量标准；行为发生地和结果地是否落入我国刑法适用范围；请求所称未遂、共犯、帮助行为、单位行为在我国法下是否具有对应责任基础。

如果请求书描述的事实在我国最多属于合同违约、行业监管违规、税务补缴情形或者一般行政处罚事项，尚未达到刑事犯罪的法定门槛，辩护人可以主张“请求针对的行为不构成犯罪”。同样，如果请求国把多个事实笼统合并为一个犯罪，而其中部分事实在我国法下没有犯罪属性，应要求逐项拆分，防止以一个严重罪名的标签掩盖不构成犯罪的具体行为。审查对象是请求书所指的行为及其必要构成要件，而不是对请求国生效判决的实体结论作无边界的重新审判。

（三）不要求罪名文字相同，但要求行为能够实质对应

双重犯罪并不要求请求国和我国使用相同罪名、相同法条编号或者把行为归入同一犯罪种类。不同法域的法律分类可能不同，例如一国将侵占、背信或特定财产管理行为拆分为数个罪名，另一国可能以职务侵占、诈骗或其他相近犯罪评价。只要请求书中的具体行为依我国法具备相应犯罪构成，并满足条约或国内法的刑罚门槛，不能仅凭罪名名称不同就当然否定双重犯罪。反过来，罪名名称相近也不等于双重犯罪成立；如果我国法要求非法占有目的，而请求事实只说明迟延付款或履行争议，没有证明该目的，就不能用“诈骗”二字完成对应。

因此，判断标准可以概括为“同一行为事实、实质构成对应、分别达到本国门槛”。在双边条约明确采用实质对应标准的情况下，辩护人应将争点落在请求国提供的事实是否足以满足我国法的构成要件，而非泛泛争论法律名称。对于一项请求中的多项犯罪，还应逐项核查；不能因为其中一个罪名可能达到门槛，就推导出所有缺乏双重犯罪基础的罪名当然成立，除非适用条约对相关犯罪的附带引渡有明确规定。

（四）特定国际罪行的豁免或特别机制

双重犯罪原则是普通刑事合作的重要门槛，但在特定国际罪行的专门公约或条约机制中，可能存在不适用、弱化或者以特别合作义务取代传统双重犯罪审查的安排。对于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪以及某些国际公约所规定的严重跨国犯罪，条约可能要求缔约国通过“引渡或者起诉”等方式避免责任落空，并将相关行为直接列入合作范围。此类例外必须有明确的条约文本或国内法依据，不能仅因请求国将案件称为“国际犯罪”便自动排除双重犯罪抗辩；我国主管机关仍需审查请求来源、行为事实、条约适用、管辖权、人权保障和其他法定拒绝事由。辩护人既要防止普通案件被不当包装成国际核心犯罪，也要准确识别专门机制对传统判断方法的真实影响。

三、围绕双重犯罪原则的辩护切入与示意案例

（一）先审查请求基础，再锁定审查对象

收到跨境协助或引渡案件材料后，辩护人应当先制作“合作方式—法律依据—请求目的—程序阶段”清单，确认是提起诉讼引渡、执行判决引渡、调查取证、冻结财产、人员遣返，还是刑事追诉移管。随后核对请求国、请求机关、涉案人员身份、行为时间地点、被害对象、损害结果、罪名条文、刑罚范围和请求附件是否完整。对于未按照《国际刑事司法协助法》第十三条清晰记载犯罪事实、适用法律、请求目的和关联性的请求，可以要求补充材料；在事实不足以进行双重犯罪审查时，应主张不能直接据此采取限制权利的措施。

（二）用“事实—要件—证据”三栏表提出不构成犯罪抗辩

有效辩护不宜只写“我国没有这个罪名”，而应将请求国指控拆解为可验证的事实单元，并逐项对应我国法的犯罪构成。第一，审查客观行为，指出请求书描述的是合法经营、一般违约、正常信息表达、未达标准的数量行为，还是确实包含我国刑法禁止的实行行为。第二，审查主观要件，特别是非法占有目的、牟利目的、明知、共同故意等不能由身份或结果倒推。第三，审查结果与门槛，核对损失、金额、数量、次数、情节严重程度及未遂、共犯等评价是否符合我国规范。第四，审查证据是否支持请求书的核心事实，避免把未经证实的推测或单方陈述当成双重犯罪的既定前提。

（三）分别处理不构成犯罪、政治追诉和程序违法问题

如果行为在我国不构成犯罪，应依据《国际刑事司法协助法》第十四条第一项，主张拒绝全部或部分协助；第十六条要求主管机关根据第十四条等规定审查处理，必要时退回请求并说明理由。若请求材料把批评政府、宗教表达、政治组织活动等行为直接刑事化，除双重犯罪外，还应提出政治犯罪、基于政治见解而可能受到不公正待遇的拒绝理由。若请求属于纯属军事犯罪，也应审查其是否仅违反请求国军事法规而不构成普通刑事犯罪。对于引渡案件，还可以结合国民身份、既判处理、追诉时效、人道主义风险、死刑承诺及专一原则等条约或法律问题，形成层次化的拒绝或限制引渡意见。

（四）针对遣返和追诉移管防止“换名规避审查”

在遣返案件中，辩护人应查明人员是否已被拘留、是否存在司法追诉、移交后是否立即面临讯问或羁押，以及是否有正式请求书和可核验的国内法依据。若所谓遣返实际承担了引渡的功能，应主张不能通过名称转换规避双重犯罪、非政治追诉和程序保障。对刑事追诉移管，应审查移管的管辖连接、双方对事实和证据的确认、移管后适用的法律、被害人和被追诉人的程序权利，以及是否可能出现同一行为重复追诉或重复处罚。必要时申请附条件执行、补充材料或者推迟协助，以便在事实和法律均明确后再作决定。

（五）概括性示意案例

（六）形成书面意见时的论证顺序

一份完整的涉外刑事辩护意见，通常应当先说明请求性质和适用规范，再列明请求书事实，随后逐项引用我国相关法律的构成要件，最后给出“全部拒绝、部分拒绝、补充材料、附条件执行或推迟处理”的明确请求。针对引渡，应另外核算一年以上刑罚或剩余刑期门槛；针对司法取证和财产协助，应说明请求事项与案件之间是否具有实质联系；针对追诉移管和遣返，应重点论证管辖依据、程序正当性和权利保障。律师还应注意译文差异、同一行为在不同材料中的表述矛盾、请求国法律的现行版本及其证明方式，避免因事实翻译错误导致本不构成犯罪的行为被错误纳入合作范围。

结语

双重犯罪原则不是阻碍国际合作的技术障碍，而是国际刑事司法协助在主权、法定原则和个人权利之间保持平衡的基本制度。对引渡而言，《中华人民共和国引渡法》第七条以及具体双边条约共同构成核心审查依据；对一般刑事司法协助而言，应当结合《国际刑事司法协助法》第十三条的请求材料要求、第十四条的拒绝事由和第十六条的审查处理程序，判断请求行为是否在我国法下同样达到犯罪评价程度。对于遣返、刑事追诉移管等名称不同的合作方式，也应根据其实际法律效果核查是否存在规避正式审查的情形。

从辩护角度看，最有价值的工作是把请求国的罪名叙事还原为可核验的行为事实，再将事实与我国法律的主体、客体、客观方面、主观方面及刑罚门槛逐项比对。请求事项在我国不构成犯罪、不属于犯罪行为，或者请求实质上服务于政治迫害、纯属军事追诉的，均应及时提出有针对性的拒绝或限制协助意见。涉外刑事案件高度依赖条约文本、请求材料和程序细节，建议当事人在收到拘捕、引渡或遣返相关通知后尽早委托专业律师，避免在关键审查阶段错失提出双重犯罪抗辩的机会。

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