非法转让倒卖土地使用权罪如何认定？

引言

“我把自己承包的地转给别人，怎么就成了犯罪？”——“低价拿地再加价转手，是不是就是倒卖？”——“村里把地长期租给老板搞开发，以租代售有没有刑事风险？”——“公司转让股权，地还在公司名下，为什么也被立案？”——“只占了地没有转手，到底定非法占用农用地还是本罪？”这是非法转让、倒卖土地使用权案件中当事人最常提出的疑问， 也折射出构成要件的把握、 转让与倒卖的界分、 罪与非罪的边界等环节在辩护中的关键作用。土地是农民与企业的核心财产， 此类案件往往涉案面积大、 获利数额高， 侦查机关又常以行政处罚材料直接切入刑事程序， 处理是否得当直接关系罪与非罪与刑期长短。本文依据现行有效的《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百二十八条、 第二百三十一条、 第三百四十二条， 《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》相关条款， 以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）与最高人民检察院、 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订）， 从构成要件、 行为界分、 土地规则、 变相流转的罪与非罪、 追诉标准与辩护要点等维度作系统解析。作为长期在江西吉安及周边地区办理刑事案件的吉安刑事律师， 笔者结合实务经验对土地类刑事案件的辩护规律作系统梳理。

一、本罪的构成要件与刑罚结构

准确把握构成要件是本罪辩护的逻辑起点。本罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪之中。

《刑法》第二百二十八条规定： “以牟利为目的， 违反土地管理法规， 非法转让、 倒卖土地使用权， 情节严重的， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处非法转让、 倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金； 情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处非法转让、 倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”据此， 构成要件应当把握以下四个核心要点： 第一个要点， 以牟利为目的。本罪是目的犯， 行为人必须具有通过转让、 倒卖行为赚取差价或者获取利益的目的；欠缺牟利目的的真实自用、 偿债处分， 不满足本罪的主观要件。第二个要点， 违反土地管理法规。这里的土地管理法规包括《土地管理法》及其实施条例等关于土地使用权取得、 转让条件与审批程序的规定， 遵守法定条件与程序的转让不在评价范围之内。第三个要点， 实施了非法转让或者倒卖土地使用权的行为。转让与倒卖是两种并列的行为方式， 后文专门界分。第四个要点， 达到情节严重。情节严重是本罪的入罪门槛， 未达标准的只能给予行政处罚。

刑罚结构还需注意一点： 本罪的罚金以“非法转让、 倒卖土地使用权价额”为计算基数， 比例为百分之五以上百分之二十以下， 与诈骗等罪的罚金规则明显不同， 辩护中应当关注交易价额本身的认定与扣减。

二、“转让”与“倒卖”的行为界分

转让与倒卖共用一个罪名， 但行为样态与主观印证意义并不相同。准确区分二者是定性辩护的基础。

行为界分应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 转让是权利的一次真实让渡。通常指土地使用权人将依法取得的土地使用权有偿转移给特定相对人， 交易对象相对特定， 土地多伴随实际开发利用， 评价重心在于转让是否符合法定条件与程序。第二个要点， 倒卖是低买高卖的转手牟利。行为人取得土地的目的不在开发经营， 而在于加价卖出赚取差价， 常表现为短期内反复交易、 层层加价、 囤地待涨， 倒卖型交易更能印证牟利目的与情节严重性。第三个要点， 二者均以“非法”为共同前提。符合法定转让条件、 依法缴纳出让金、 办理变更登记的转让属于合法交易；只有欠缺法定条件、 规避审批监管的交易才可能进入刑法评价。司法实践中， 对出让取得的国有土地使用权， 未按出让合同约定完成开发投资即转让、 划拨土地未经批准擅自转让补办手续， 是常见的“非法”认定情形， 辩护律师应当逐项核对法定转让条件是否确实欠缺。

三、集体土地与国有土地的不同规则

土地性质决定流转规则， 也决定本罪的评价空间。集体土地与国有土地必须分开把握。

土地规则应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 国有土地以出让、 转让法定条件为界。以出让方式取得的国有土地使用权， 在缴清出让金、 取得权属证书并达到法定开发条件后可以依法转让；以划拨方式取得的土地转让， 应当经有批准权的人民政府批准并补办出让手续或上缴土地收益， 擅自转让划拨土地是本罪的典型风险场景。第二个要点， 集体土地流转受到更严格限制。《土地管理法》第六十三条规定， 土地利用总体规划、 城乡规划确定为工业、 商业等经营性用途并经依法登记的集体经营性建设用地， 土地所有权人可以通过出让、 出租等方式交由单位或者个人使用， 且应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、 互换、 出资、 赠与或者抵押。不符合入市条件的集体土地擅自出让、 转让、 出租用于非农业建设的， 依照该法第八十二条承担责令限期改正、 没收违法所得、 罚款等行政责任， 情节严重的进入刑法评价。第三个要点， 农村承包地的合法流转不构成本罪。家庭承包地的转包、 出租、 互换以及依法经发包方同意的转让、 入股等流转方式， 只要不改变农业用途、 不突破法定期限与程序， 均属合法流转；辩护中应当严格区分“改变用途的变相买卖”与“保持用途的正常流转”， 后者无论面积多大都不应作犯罪处理。

四、以租代售、合作开发、股权转让的罪与非罪边界

实务中的争议大多集中在变相流转形式。穿透交易实质是此类案件的辩护关键。

罪与非罪边界应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 以租代售看权属与期限。签订名义上的租赁合同， 但约定超长期限、 一次性收取全部租金、 排除出租方一切管理权利并永久让渡使用收益的， 容易被认定为以租赁之名行转让之实；而真实租赁保留权属关系、 租期符合法律规定、 用途不发生改变的， 属于合法租赁。第二个要点， 合作开发看风险分担。提供土地一方与出资方依法办理审批手续、 共同开发、 共担风险、 共享收益的， 属于民事合作法律关系；假合作真买卖， 即名义合作而实际一次性收取固定“合作费”后永久退出土地权益、 不承担任何经营风险的， 存在被认定为非法转让的风险。第三个要点， 股权转让看权属主体是否变化。公司依法取得土地使用权后， 股东转让公司股权， 土地仍登记在公司名下， 权属主体并未变动， 交易标的是股权而非土地使用权， 通说与主流裁判认为不构成本罪；个别案件中若专门设立项目公司、 短期倒卖股权以规避土地转让监管， 司法实践存在定性争议， 辩护应当围绕土地权属是否实际转移、 交易实质是否为土地买卖、 行为人有无开发经营的真实意思逐层展开。需要强调的是， 农村土地流转存在多种合法形式， 符合条件的三权分置下的经营权流转、 集体经营性建设用地依法入市、 四荒地的招标拍卖承包， 均不应纳入刑事打击范围。

五、与非法占用农用地罪的界分及单位犯罪

土地类犯罪罪名之间常发生交叉， 罪名界分直接决定量刑档次。同时， 本罪可由单位构成。

界分与单位犯罪应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 与非法占用农用地罪的界分。《刑法》第三百四十二条规定， 违反土地管理法规， 非法占用耕地、 林地等农用地， 改变被占用土地用途， 数量较大， 造成耕地、 林地等农用地大量毁坏的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金。两罪的核心区别在于： 本罪评价的是转让、 倒卖的交易行为， 对象不限于农用地， 且不要求造成土地毁坏的结果；非法占用农用地罪评价的是占有使用并改变用途， 对象限于农用地， 并以数量较大加上造成农用地大量毁坏为要件。行为人先非法占用农用地开发再转手倒卖的， 应当结合行为个数、 犯意形成过程判断是一罪还是数罪， 不能简单相加。第二个要点， 罪名认定的证据侧重点不同。本罪的关键证据在于交易合同、 价款往来、 权属变动与地类认定；非法占用农用地罪的关键证据在于占地事实、 用途改变与毁坏后果的鉴定， 辩护律师应当防止控方以毁坏后果的照片掩盖交易要件不足的问题。第三个要点， 单位犯罪的处罚规则。《刑法》第二百三十一条规定， 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各该条的规定处罚。土地开发、 村集体事务中大量交易以公司或村委会名义实施， 辩护中应当审查单位意志的形成过程、 直接负责的主管人员与其他直接责任人员的范围， 防止责任范围的无限扩大。

六、立案追诉标准与情节严重的认定

情节严重既是入罪门槛又是量刑档次的分水岭， 数量与获利标准是审查的重中之重。

《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定， 属于非法转让、 倒卖土地使用权“情节严重”的情形包括： 非法转让、 倒卖基本农田五亩以上的； 非法转让、 倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的； 非法转让、 倒卖其他土地二十亩以上的； 非法获利五十万元以上的； 非法转让、 倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节， 如曾因非法转让、 倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。该解释第二条规定了“情节特别严重”的升档情形： 基本农田十亩以上、 基本农田以外的耕地二十亩以上、 其他土地四十亩以上、 非法获利一百万元以上， 或者接近上述数量标准并具有造成严重后果等其他恶劣情节。

最高人民检察院、 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》2022年修订后， 对本罪立案追诉标准作了衔接性更新： 将“基本农田”的表述修改为“永久基本农田”， 明确非法转让、 倒卖永久基本农田五亩以上、 永久基本农田以外的耕地十亩以上、 其他土地二十亩以上、 违法所得五十万元以上， 以及虽未达到上述标准但因非法转让、 倒卖土地使用权受过行政处罚又实施等情形， 应予立案追诉。标准认定还应当把握三个审查要点： 第一， 地类认定直接决定适用哪一档数量标准， 应当以国土调查、 土地利用现状变更调查成果和规划图斑为准， 审查鉴定意见的地类依据；第二， 获利认定应当区分非法获利与交易流水， 扣除取得土地的合法成本、 投入的开发成本与税费， 未实际成交、 价款未实际取得的部分不能计入获利；第三， “接近标准加恶劣情节”条款的适用应当从严把握， 单纯的面积接近而没有任何行政处罚记录或严重后果的， 不应径行入罪。

七、辩护要点的系统展开

土地类案件的辩护必须紧扣目的要件、 情节要件与地类认定三个支点。辩护律师应当从以下五个方面系统展开：

第一， 牟利目的的审查与否定。本罪以牟利为目的为法定要件， 真实自用、 亏本偿债转让、 政府招商引资背景下的土地处置、 按原价或低于成本价的对价转移， 均缺乏牟利目的；对交易背景中的政府批文、 会议纪要、 招商协议应当系统收集， 主观目的不成立则本罪不能成立。

第二， 情节严重不成立的抗辩。逐项核对面积与获利是否达到追诉标准： 审查地类鉴定意见的图斑来源与认定程序， 排除将一般耕地、 其他土地错误计入永久基本农田的情形；审查面积计算是否重复、 是否包含未实际交付的部分；审查获利是否扣除了土地取得成本与开发投入， 未成交部分是否被违规计入。

第三， 土地性质与权属的精细认定。永久基本农田、 一般耕地与其他土地分别适用五亩、 十亩、 二十亩的不同标准， 地类之辩往往直接决定罪与非罪与刑期档次；同时审查权属证书、 承包合同、 流转合同的效力与范围， 部分权属瑕疵案件存在民事救济优先的空间。

第四， 行为定性的转化之辩。主张合法流转、 股权交易权属不变、 合作开发真实共担风险等定性意见， 区分行政违法与刑事犯罪， 对未达追诉标准的案件依法争取行政处罚了结， 防止行政案件拔高为刑事案件。

第五， 共同犯罪与单位犯罪的责任切割。围绕犯意提起、 决策过程、 获利分配主张从犯或者作用较小；单位案件中审查直接负责的主管人员与直接责任人员的范围， 结合自首、 坦白、 退赃退赔、 认罪认罚争取从宽处理与罚金刑的降低。

八、示意性案例的辩护解读

结语

非法转让、 倒卖土地使用权罪的认定涉及刑法、 土地管理法规与土地政策的多重交织， 罪与非罪的边界远比一般财产犯罪精细。依据《刑法》第二百二十八条及相关司法解释， 此类案件辩护应当回归到“牟利目的成立与否、 转让倒卖定性准确与否、 地类面积获利认定无误与否、 情节严重达标与否、 责任范围切割清晰与否”的五重维度。辩护律师应当从目的要件的否定、 情节严重的抗辩、 土地性质的认定、 行为定性的转化、 共同犯罪与单位犯罪的责任切割五个方向系统展开， 在守住耕地保护红线的同时， 防止将合法土地流转与民事交易错误犯罪化。江西吉泰律师事务所王吉成律师长期在江西吉安及周边地区办理刑事案件， 专注经济犯罪与土地类刑事案件的辩护， 注重从证据精细审查与罪与非罪边界两个层面为当事人争取合法权益。如需专业法律帮助， 欢迎致电 183-0796-5661 或添加微信 lawyer_wang_zz 咨询。需要特别声明的是， 本文所引法律条文、 司法解释均为公开发布的规范性文件， 【示意案例】部分均为概括性描述， 不指向任何真实案件、 案号或裁判文书， 仅用于法律逻辑的阐述。涉及具体案件时， 仍需结合案件全部事实与证据进行专业、 精细的应对。

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