王吉成律师：网络赌博案件开设赌场罪的认定与辩护

引言

近年来，网络赌博案件呈现高发态势，已成为我国刑事司法领域的重点打击对象。开设赌场罪作为《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的罪名，是规制网络赌博活动的核心法律武器。当前网络赌博活动呈现跨境化、组织化、隐蔽化的鲜明特征：境外赌博网站依托互联网技术向境内渗透，国内运营团队则形成股东—总代理—二级代理—普通代理—会员的多层级结构，涉案人员身份高度混杂，案件证据电子化程度高。在此类案件中，如何准确认定开设赌场罪的构成要件，如何区分不同层级涉案人员的行为性质，如何厘清参赌与开设赌场之间的界限，如何为各类当事人提供针对性的辩护方案，是刑事辩护律师必须深入研究的实务课题。江西吉安王吉成律师结合多年办理网络赌博案件的经验，对开设赌场罪的认定与辩护路径作系统梳理，以期为同类案件的当事人及其家属提供参考。

一、开设赌场罪的构成要件

（一）主体要件

开设赌场罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，单位亦可成为本罪的主体。在网络赌博案件中，主体范围广泛，包括赌博平台的搭建者、运营者、股东、实际控制人、后台技术人员、客服人员、财务人员、洗码人员、推广人员、各级代理人员等。司法实践中，并非所有涉案人员均构成开设赌场罪，需要根据其具体行为、主观认知、参与程度进行个别化评价。单位犯罪的，应当依法追究单位的刑事责任，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（二）客观行为要件

客观方面表现为开设、经营赌场的行为。根据刑法第三百零三条第二款之规定，开设赌场是指以营利为目的，设立专门用于赌博的场所或者在公共场所设置赌博工具、设备，或者为赌博提供场所，设定赌博方式，组织招揽他人参与赌博等行为。在网络环境下，"开设赌场"的外延进一步扩展：通过计算机网络开设赌博网站、建立赌博群组、担任赌博网站代理、接受投注、组织赌局、开发赌博软件、维护赌博平台、进行资金结算等行为，均可纳入开设赌场的行为范畴。司法实践中，对于利用移动互联应用程序、社交软件群组组织赌博活动，亦认定为开设赌场。

（三）主观要件

主观方面表现为故意，且具有"以营利为目的"。故意是指行为人明知自己的行为会发生开设赌场的危害结果，并希望或者放任该结果发生的主观心理状态。"以营利为目的"则要求行为人主观上具有通过赌博活动获取非法收益的目的。需要特别注意的是，"以营利为目的"是本罪与赌博违法行为（参赌）的重要分水岭，也是区分开设赌场罪与为赌博提供条件的共犯的关键所在。对于仅领取固定工资、未参与利润分成、未对赌博活动性质明知的人员，应当慎重认定其主观要件。

二、网络赌博的代理层级与行为定性

（一）境外赌博网站的代理层级结构

网络赌博案件中，境外赌博网站通常在中国境内设置多层级代理结构：第一层为中国境内总代理（一级代理），负责发展下线代理和管理整体业务；第二层为二级代理、第三层为普通代理，依次发展会员并接受投注；最底层为会员（参赌人员）。各级代理之间往往签订代理协议，明确分成比例、管理权限和发展下线的人数指标。这种金字塔式的代理结构使得涉案人员数量庞大、行为性质各异，给刑事司法认定带来复杂性。司法实践中，对于代理层级的认定，应当结合代理协议、账户资金流水、获利分配方式、实际管理权限等客观证据综合判断，而非单纯以代理称谓认定。

（二）各级代理的定性差异

对于不同层级的代理人员，应当根据其在犯罪链条中的地位、作用、参与程度分别评价：第一，总代理（一级代理）一般对赌博网站在境内业务具有管理、协调职能，往往被认定为主犯；第二，二级代理、普通代理作为发展会员、接受投注的中间环节，一般以开设赌场罪的共犯论处，但量刑应当区别于主犯，体现出层级差异；第三，单纯发展少量会员、未参与管理、获利微小的代理，可考虑认定为从犯或具有酌定从宽情节。需要强调的是，司法实践中并非所有代理人员均构成开设赌场罪，部分人员可能仅构成"为赌博提供条件"的违法行为，情节显著轻微的甚至可以不予刑事追究。

（三）平台运营其他参与人员的定性

除代理人员外，网络赌博案件中还存在多种参与人员：其一，股东、股东会成员——参与利润分成、参与决策的，构成开设赌场罪共犯；其二，后台技术人员——开发赌博网站、维护服务器、设置赌博规则、参与利润分成的，构成共犯；其三，客服人员——仅从事接待咨询、协助充值兑付、未参与管理决策的，需审查其主观明知程度及行为的实质性；其四，推广人员——通过微信群、短视频平台、网络广告等招揽会员的，构成共犯；其五，洗码人员——专门为赌博资金提供结算、转移服务的，可能同时构成洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护律师应当根据各类人员的具体行为分别评价，避免"一刀切"式认定。

三、参赌与开设的界限

（一）单纯参赌不构成开设赌场罪

根据刑法第三百零三条第一款之规定，以营利为目的，组织三人以上赌博，或为赌博提供场所、工具，或者以赌博为业的，构成赌博罪；而开设赌场罪则针对赌场的设立者、经营管理者。对于普通参赌人员，因其主观上不具有开设、经营赌场的目的，客观上未实施设立赌场或为赌博提供场所的行为，不能以开设赌场罪论处，一般依照治安管理处罚法相关规定予以行政处罚。这一界限的把握对于辩护实务至关重要——当事人的身份究竟是"运营者"还是"参与者"，直接决定罪与非罪、此罪与彼罪。

（二）实质性参与是定性关键

判断涉案人员是否构成开设赌场罪，关键在于审查其是否对赌场的运营管理提供了实质性帮助。实质性帮助包括：参与赌场的设立、运营决策；担任股东并参与利润分成；负责赌场的资金结算、账户管理、技术维护；招揽、组织、管理他人参与赌博等。仅提供劳务性、辅助性、临时性帮助的人员，例如短期帮忙转账、偶尔提供账户、未参与管理决策且未分取利润的人员，不能认定为开设赌场罪的共犯。这一标准的确立，既体现了刑法对开设赌场行为的严厉打击，也体现了罪刑相适应原则对边缘人员的宽宥。

（三）劳务性、辅助性参与的从宽处理

对于在网络赌博案件中从事劳务性、辅助性工作的人员，辩护律师应当重点主张：其一，行为人主观上对所从事工作的赌博性质未必明知，可能被告知为"游戏平台""金融项目""体育资讯"等掩盖性表述；其二，行为人客观上未参与赌场的核心运营管理，仅从事边缘性、辅助性工作；其三，行为人获利较小或未获利，仅领取固定工资或劳务报酬；其四，行为人地位较低、受上级指挥，缺乏自主决策权；其五，行为人参与时间较短，社会危害性有限。综合上述情节，可以从共犯认定、自首认定、坦白认定、认罪认罚从宽等多个维度为当事人争取从宽处理。

四、辩护运用路径

（一）审查主体身份，区分运营、管理、技术服务、参赌四类人员

辩护律师应当首先审查当事人在网络赌博链条中的身份定位：第一，运营类人员——股东、实际控制人、站长等，属于核心主犯，应承担较重刑事责任；第二，管理类人员——部门主管、组长等，属于主犯或重要从犯，根据管理权限和作用大小区分责任；第三，技术服务类人员——程序员、客服、财务、推广等，需要区分共犯与单纯劳动者，对仅领取固定工资、未参与利润分成的人员应当尽力争取排除犯罪认定；第四，参赌类人员——普通会员，应当坚决排除犯罪认定。准确的定性是辩护工作的基础，决定了后续辩护策略的展开方向。

（二）审查"以营利为目的"与主观明知

主观要件是开设赌场罪的辩护核心。辩护律师应当审查：其一，当事人是否明知所服务平台的赌博性质——是否被告知为"游戏平台""金融项目""体育资讯"等掩盖性表述；其二，当事人是否明知其行为的开设赌场性质；其三，当事人是否具有"以营利为目的"——是固定工资、劳务报酬还是利润分成；其四，当事人参与时间长短、获利数额大小。主观要件证据不足的，应当依法作出有利于被告人的认定。司法实践中，存在大量因主观明知证据不足而不予定罪或降低罪责的案例，辩护律师应当充分运用证据规则维护当事人合法权益。

（三）审查涉案数额与共同犯罪份额

涉案数额直接关系量刑档次。辩护律师应当审查：第一，赌资数额的认定——以投注金额还是实际赌资为准，重复计算部分应当扣除；第二，抽水金额的认定——是按抽水总额还是按纯收益计算；第三，违法所得的认定——应当扣除运营成本、人员工资等合理支出；第四，共同犯罪中的个人份额——根据参与程度、获利分配确定责任范围。对于共同犯罪案件，应当严格区分主从犯，对于从犯应当依法从轻、减轻或免除处罚。对于涉案数额的认定存在争议的，应当申请重新审计或鉴定。

（四）审查管辖与跨境取证合法性

网络赌博案件往往涉及跨境取证，程序合法性问题突出。辩护律师应当审查：其一，管辖权是否适格——犯罪行为地、结果发生地、被告人居住地的确定是否符合法律规定；其二，境外证据的合法性——通过刑事司法协助途径还是其他途径取得，是否经过公证、认证程序；其三，电子数据的合法性——收集、固定、鉴真程序是否符合《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》及相关电子数据证据规则；其四，技术侦查措施的合法性——是否经过审批、是否超出范围。程序违法取得的证据，应当依法申请排除。

（五）主张自首、立功、坦白、认罪认罚的从宽

从宽情节的运用是量刑辩护的重要内容。辩护律师应当主张：其一，自首——主动投案并如实供述；其二，立功——揭发他人犯罪行为、提供案件线索；其三，坦白——到案后如实供述；其四，认罪认罚——根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，依法从宽处理。对于从犯、胁从犯、未成年人、孕妇、哺乳期妇女等特殊主体，亦应当依法主张从宽处罚。需要强调的是，在网络赌博案件中，认罪认罚从宽制度的适用具有重要的实务意义，可以显著降低量刑档次。

五、相关法律依据

（一）《刑法》第三百零三条

《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本条是规制赌博犯罪的核心条款，明确了赌博罪与开设赌场罪的构成要件及量刑档次。司法实践中，对于"情节严重"的认定，应当结合赌资数额、参赌人数、持续时间、社会危害性等综合判断。

（二）两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）是办理网络赌博案件的核心规范性文件，对网络赌博犯罪的管辖、证据收集、行为定性、共同犯罪认定、电子数据运用等核心问题作出了系统规定。《网络赌博意见》明确，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、软件开发、技术支持、投放广告、发展会员、支付结算等帮助的，构成开设赌场罪的共犯。该意见是办理网络赌博案件必读的法律文件。

（三）最高人民法院《关于依法惩治跨境赌博犯罪案件的意见》

最高人民法院《关于依法惩治跨境赌博犯罪案件的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）针对跨境赌博犯罪提出了具体的惩治要求，明确了跨境赌博犯罪的认定标准、证据规则、量刑情节等内容。该意见强调，要依法严厉打击跨境赌博犯罪的组织者、领导者、骨干成员，对自首、立功、坦白等从宽情节的运用作出具体规定，是办理跨境赌博案件的重要指引。两份意见共同构建了网络赌博犯罪刑事规制的规范体系。

六、示意性案例的辩护解读

结语

网络赌博案件开设赌场罪的认定与辩护，是刑事辩护律师实务中的重要战场。辩护律师应当深刻把握《刑法》第三百零三条的核心要件，准确理解两高一部《网络赌博意见》及最高法《跨境赌博意见》的精神实质，从主体身份审查、主观明知审查、涉案数额审查、程序合法性审查、从宽情节运用等多个维度构建辩护路径。在跨境赌博与境内网络赌博交织、代理层级多、涉案人员身份复杂的背景下，辩护律师既要严厉打击开设赌场犯罪的组织者、领导者，也要为边缘性、辅助性参与人员争取合法权益，避免"一刀切"式认定。江西吉安王吉成律师在多年刑事辩护实务中深刻体会到，网络赌博案件的辩护需要律师具备扎实的刑法理论功底、敏锐的证据审查能力、丰富的庭审应变经验，以及对罪刑相适应原则的坚定坚守。需要特别强调的是，本文所引案例均为示意性、概括性描述，不指向任何真实案件、案号或裁判文书，仅用于辩护思路的阐述。涉及具体案件时，仍需结合案件全部事实与证据进行全面、专业的辩护。

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