收钱后退还算受贿吗?受贿后退还的认定

引言

“钱收了,第二天就退回去了,怎么还算受贿?”——“听说只要在组织找之前把钱交了就没事?”—— “人已经被留置了,家属凑钱把款退了,还有用吗?”——“退给行贿人和上交纪委,效果一样吗?”——受贿案件发生后,“退钱”几乎是最先被想到的自救动作,也是误解最集中的一步。有人以为退了钱就等于没收过,有人以为只要案发前退了都算数,还有人把全部希望押在“积极退赃”四个字上,甚至在压力之下伪造还款凭证、与行贿人统一口径。这些做法,轻则错失从宽机会,重则构成新的犯罪。

实际上,“收钱后退钱”在刑法上不是一个问题,而是三个问题:定罪层面有没有出罪空间,量刑层面有多大从宽幅度,证据层面如何把时间线与动机固定下来。对于江西吉安及周边的当事人和家属而言,弄清这三个问题的分界,比急着退钱重要得多。本文依照《刑法》第三百八十五条及相关司法解释和规范性文件的规定,围绕退还的认定规则逐项展开。

一、先看结论:受贿罪的既遂标准是什么?

依据《刑法》第三百八十五条,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。就收受财物型受贿而言,通行的判断标准是:只要国家工作人员实际收受了他人财物,并且具有为他人谋取利益的承诺或者实际谋利行为,犯罪即告既遂。换言之,既遂的时点在财物到手、权钱交易合意形成之时,而不是财物被长期占有、使用、消费之时,更不是案发之时。

由此可以推出一个对当事人冲击最大、却必须首先讲清的结论:收钱之后退钱,是对既遂之后赃款赃物的处分,一般不能改变受贿既遂的成立。退还行为不能像撤回承诺那样让已经完成的犯罪归于消灭。这就是“收了又退还算受贿吗”这一问题的基本答案——通常算,例外只在于“及时退还”等特定情形。把例外当成常态,是当事人在这个问题上最常见的认知错误,也是很多人一步步把主动局面拖成被动局面的起点。

二、及时退还或者上交,可以不作受贿处理

依照相关司法解释和规范性文件的规定,国家工作人员收受请托人财物后,及时退还或者上交的,不是受贿。这一规则的法理依据在于:及时退还或上交,反映出行为人主观上不具有受贿的故意,收受财物只是暂时的、被动的占有,缺乏权钱交易的犯罪合意,因而阻却受贿罪的成立。这与既遂后的退赃有本质区别——前者是“根本没有受贿故意”,后者是“犯了罪之后弥补”。

但必须强调,这是一个严格限缩的例外,不是普遍的出罪通道。实务中大量的“退还”并不符合“及时”的要求:有的收钱后几个月、几年都没有退还,直到风声渐紧才把钱送回去;有的把款项放在身边随时准备“进可攻退可守”;有的只在口头表示要退,实际从未退过;还有的先消费、后弥补。这些情形都不属于及时退还,受贿罪照常成立。辩护中主张这一例外,必须同时拿出时间上的紧迫性与动机上的廉洁性两组证据,缺一不可。

三、案发前退还、案发后退赃的区分逻辑

实务中需要把“退还”按时间节点切分为三种情形,三者的法律评价完全不同。

第一种,收受财物后及时退还或者上交。如前所述,因缺乏受贿故意,可以不作受贿处理。这是唯一的出罪情形,实践中主要依赖收钱与退款之间很短的时间间隔,以及能够印证拒绝意思的客观证据。

第二种,收受财物后未及时退还,但在案发之前、未受任何调查影响的情况下主动退还或者上交。此时受贿已经既遂,退还不能消灭犯罪,但反映出行为人主观恶性的变化与悔罪态度,属于典型的主动退赃,在量刑上可以获得较大的从宽评价。依照相关司法解释和规范性文件的规定,因自身或者与其受贿有关联的人被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响受贿罪的认定——这句话针对的正是下面第三种情形,反过来看,也划出了第二种情形的边界。

第三种,被动退还。听说行贿人被调查、本单位开始核查、关联人员被留置、纪检监察机关已经找谈话,才慌忙把钱财退还或者上交。这种退还的动机是掩盖犯罪、规避查处,而不是拒绝贿赂,既不能出罪,也难以获得与主动退赃同等的从宽幅度。如果在此基础上再与行贿人串通口径、伪造借条收条,还可能涉嫌新的犯罪。

三者的分水岭有两条:一是时间,二是原因。时间上离收钱越近、离案发越远,越有利;原因上出于廉洁自律、主动纠错的,优于迫于压力、掩人耳目的。当事人回忆和整理这条时间线时,应当以银行流水、缴款凭证等客观书证为基准,而不是以事后记忆为准。

四、“及时”如何判断:不是机械的几天之内

“及时”没有划一的期限,实务中通常综合以下因素判断,辩护时也应当逐项组织证据。

一是时间间隔。收受财物与退还之间的间隔越短,越能印证没有受贿故意。相隔数日且原因正当的,尚可争取;相隔数月甚至经年,再主张“及时”通常缺乏说服力。间隔的计算要从财物实际到手之日起算,而不是从知晓款项性质、与家人商量之后起算。

二是退还原因。是收下后发现对方所托之事不合规、明确拒绝请托而退还,还是收钱后照常办事、事成之后退钱,两种情形的刑法评价完全不同。前者是拒绝贿赂,后者可能只是“退款免责”的事后安排,甚至不影响受贿的认定。退还原因必须有在案证据支撑,仅有被告人单方陈述难以被采信。

三是财物状态。收下后是否使用、消费、投资、转存,是原封不动放着还是已经与个人财产混同,直接影响“暂时占有”这一辩解的可信度。款项一旦被消费或者混同,主张无受贿故意的空间会被显著压缩。

四是意思表示与行为的一致性。是否有短信、通话记录、证人能够反映收钱当时或其后不久即明确拒绝、要求退回,是否有完整、连贯的退还安排。意思表示前后矛盾、退还安排断断续续的,难以获得办案机关认同。

五、退还行贿人与上交组织的区别

退还的对象不同,法律评价与证据意义也不同,这一点在实务中经常被忽视。

退还行贿人,优点在于财物回到了行贿人手中,双方账目冲抵;缺点在于,如果退还发生在被查处压力之下,容易被解读为串通、掩盖,而且行贿人与受贿人利害一致,其关于退还时间、原因的陈述证明力有限。更危险的是,为配合退还而补写借条、统一口径,可能使双方从单纯的受贿、行贿滑向妨害作证、伪证等新的犯罪。

上交本单位、纪检监察机关或者通过组织渠道处理,优点在于有公权力机关的经手记录,时间、金额、原因均有客观载体固定,证明力强;对于主张“及时上交、没有受贿故意”的辩护而言,这是最有力的证据形态。需要提示的是,部分地区曾经设立的廉政账户已在多地取消,具体能否通过该渠道上交、如何出具凭证,应当向当地纪检监察机关核实,不能凭旧经验操作。

无论退给谁,都要保留完整的书面凭证:转账记录、收条、缴款单据、谈话记录、相关审批材料。职务犯罪案件的辩护,很大程度上是时间线与书证的辩护;凭证缺失一分,辩护的难度就增加十分。

六、退赃与从宽:酌定量刑情节,不是出罪事由

案发后退赃,包括本人或家属代为退还、上交、预缴财产性判项等,在量刑上具有实际意义。依照相关司法解释和规范性文件的规定,退赃退赔是重要的酌定从宽情节,可以从宽处罚;退赃的主动性、及时性、全额程度以及所处诉讼阶段不同,从宽幅度也不同。在认罪认罚从宽制度下,退赃往往是签署具结书、争取缓刑等处理结果的前提性条件,监察调查与审查起诉阶段的态度也会被一并评价。

但也要向家属讲清楚两点。第一,退赃不能出罪。既遂之后的退赃只影响量刑,不影响定罪,“把钱退了就没事”不存在法律依据,任何以退款为条件承诺“摆平”的说法都不可信。第二,退赃有主动与被动之分。在调查机关掌握线索之前主动上交全部款项,与在被采取强制措施后由家属变卖财产代为退缴,虽然都构成退赃,但评价不同,辩护中应当把主动性、及时性、全额性逐项向办案机关说明,争取在每一个阶段都留痕。

七、实务辩护要点在哪里?

作为长期在江西吉安办理职务犯罪案件的吉安刑事律师,笔者认为这类案件的辩护要点集中在五个方面。

第一,固定退还时间线。调取银行流水、转账凭证、微信与支付宝记录、缴款单据、单位收款凭证、证人证言,把“收—持—退”的时间链条完整还原。时间是及时退还辩护的生命线,任何关于时间节点的辩解都必须有客观书证对应。

第二,证明退还动机。寻找收钱当时即拒绝或要求退回的短信、通话、证人,整理当事人一贯的廉洁表现、主动上交惯例、案发前后的客观处境,把“被动退还”与“掩饰犯罪”切割开来,或者把被动退还中尚存的悔罪因素充分呈现。动机证明越扎实,出罪或者从宽的空间越大。

第三,审查权钱交易合意是否成立。受贿罪以利用职务便利、为他人谋取利益为要件,收受财物与职务行为之间的对价关系是否存在、请托事项是否真实、是否已经实施谋利行为、款项与礼尚往来的界限如何,都是辩护空间,不应一律照单全收。

第四,区分款项性质。人情往来、借贷、投资分红、正常劳务报酬与贿赂之间,在具体案件中往往存在争议。款项性质不同,罪与非罪、此罪与彼罪的结论可能完全不同,需要结合双方关系、往来背景、金额规律、有无请托逐项审查。

第五,退赃策略要统筹。家属代退时,应与辩护人沟通退缴的数额、方式与时机,避免为凑钱退缴而处置与案件无关的第三人财产,或者作出超出事实的“认领”。退得多、认得多,不等于处理得轻;与事实不符的认领反而会固化错误指控。

八、给当事人与家属的实务建议

一是收钱后确属拒贿的,尽快通过可留痕的方式退还或上交,并保留凭证,不要拖延,也不要指望“放着看看再说”。

二是已经进入调查程序的,切勿在压力下自行“设计”退还时间线,或者与行贿人串通口径、补打借条。此类行为可能构成新的犯罪,并使原本可以从宽的情节归零,是这类案件中最常见的二次错误。

三是主动退赃宜早不宜迟、宜全不宜缺,但具体操作应在辩护人指导下进行,注意区分涉案财产与家庭合法财产,保留处置凭证。

四是尽早委托专业律师。职务犯罪案件证据体系庞杂、程序节点严格,从留置到审查起诉再到审判,每一个环节的应对都影响最终结果;越早介入,越能在退还定性、数额认定与程序衔接上争取主动。

九、示意性案例的解读

【示意案例一】(案例为示意性改编,不指向任何真实案件)某局干部老张(化名)节前收下企业主夹在茶叶盒内的五万元,次日上班发现后即向单位纪检部门报告,并全额上交,单位留有登记记录与谈话记录。数月后该企业主因其他问题被查,交代了此次送钱情节。办案机关审查认为,老张收款次日即报告并上交,属于依照相关司法解释和规范性文件的规定及时上交的情形,主观上不具有受贿故意,最终未按受贿处理。本案提示,时间短、有凭证、上交组织,是主张“不是受贿”最有力的形态;反过来,如果同样五万元在手中放了半年才上交,结论很可能完全不同。

【示意案例二】(案例为示意性改编,不指向任何真实案件)某局副局长老李(化名)收受承包商二十万元后,款项长期存于个人账户并部分消费。一年半后,老李听闻承包商被税务机关调查,遂将二十万元如数退回,并让承包商补写了一张“已归还借款”的收条。案发后,办案机关调取银行流水,还原了收款、存款、消费与退款的全过程,其退还被认定为因关联人员被查而为掩饰犯罪实施的退还,依照相关司法解释和规范性文件的规定,不影响受贿罪的认定;补写收条的行为还被作为认罪悔罪评价中的不利情节。最终,法院在量刑时综合考虑其全额退赃、认罪认罚等情节予以从宽。本案提示,被查而退不能出罪,伪造凭证反而加重情节,但即使定性无法推翻,及时、足额的退赃与真诚认罪悔罪仍然是量刑阶段可以争取的从宽因素。


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律师提示:江西吉安刑事律师王吉成提醒,收钱后退还是否影响受贿认定,关键看三条:一是既遂标准——依据《刑法》第三百八十五条,收受财物并承诺谋利即既遂,退还一般不能出罪;二是例外规则——收受财物后及时退还或者上交的可以不作受贿处理,而因自身或关联人被查、为掩饰犯罪而退还的不影响认定;三是量刑评价——案发后的退赃是酌定从宽情节而非出罪事由。面对此类问题,应当把握三个动作:第一时间固定退还时间线与书面凭证,如实还原退还动机,在辩护人指导下统筹退赃与认罪认罚。切勿串供、伪造凭证或者轻信“退了就没事”的说法,越早委托专业律师介入,越能在定性与量刑两端争取主动。

职务犯罪案件,定性越早厘清,辩护空间越大,尽早委托专业刑事律师介入

王吉成律师 | 江西吉泰律师事务所 | 专注刑事辩护

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