网络水军刷量控评构成什么罪？刑责解析

引言

“花钱就能把负面帖子删掉，怎么就构成非法经营罪了？”——“我只是接单刷点赞、刷播放量，也会被追究刑事责任吗？”——“水军公司的老板和底端接单的水手，量刑会不会差很多？”——“平台封号和刑事追究，界限到底在哪里？”这是网络水军刷量控评类案件中当事人及家属最常提出的疑问， 也折射出行为定性、 数额认定、 主从犯区分等环节在辩护中的关键作用。随着流量经济快速发展， 刷量、 控评、 有偿发帖删帖、 养号等行为已经形成灰黑产业链， 近年执法司法机关持续加大对网络水军的惩治力度， 相关案件的罪名适用与责任划分日趋复杂。本文依据现行有效的《中华人民共和国刑法（2023修正）》第二百二十五条、 第二百二十一条、 第二百二十二条、 第二百八十五条、 第二百八十六条， 以及最高人民法院、 最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第七条， 从行为类型、 罪名体系、 司法解释的适用、 责任层次的界分、 主从犯与数额认定、 辩护要点的系统展开六个维度作系统解析， 为当事人及家属提供可操作的辩护思路。作为长期在江西吉安及周边地区办理刑事案件的吉安刑事律师， 笔者结合实务经验对网络水军案件的辩护规律作系统梳理。

一、网络水军的行为类型与产业链条

准确定性始于行为类型的精细区分。不同行为方式对应的责任评价可能截然不同， 辩护的第一步就是把指控事实归入准确的行为类型。

网络水军的行为类型应当把握以下四个核心要点： 第一个要点， 刷量。包括刷点赞、 刷粉丝、 刷关注、 刷播放量、 刷阅读量、 刷评分、 刷直播间人气等， 通过制造虚假热度误导平台算法与公众判断， 是流量造假最常见的形式。第二个要点， 控评。即控制评论区， 通过批量账号发布统一口径的评论、 抢占热评位置、 举报压制不同意见， 营造一边倒的舆论氛围， 常见于影视宣发、 商品营销与舆情应对场景。第三个要点， 有偿发帖与删帖。包括代发软文、 炒作话题、 发布或转发特定信息， 以及受托删除负面信息、 进行所谓的舆情优化， 其中有偿删帖是司法解释明确规制的重点行为。第四个要点， 养号。即批量注册、 实名维护平台账号， 形成账号矩阵后出售或者自用， 是刷量控评的基础设施。

从产业链条看， 此类行为呈现明显的组织化、 技术化特征： 上游是技术支持环节， 提供群控软件、 改机工具、 代理IP、 验证码破解等工具； 中游是接单分发环节， 由水军平台、 中间人承接订单并层层转包； 底端是执行环节， 由大量兼职水手按条计酬完成任务。产业链条越长， 参与主体的地位作用差异越大， 这为主从犯辩护提供了事实基础。

二、可能触犯的罪名体系

网络水军行为并非当然构成某一个固定罪名， 而是因行为方式与主观内容不同而落入不同罪名的射程。辩护律师应当对整个罪名体系作全景式把握。

第一， 非法经营罪。《刑法》第二百二十五条规定， 违反国家规定， 有下列非法经营行为之一， 扰乱市场秩序， 情节严重的， 处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金； 情节特别严重的， 处五年以上有期徒刑， 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中第（四）项规定， 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为同样构成犯罪， 此系兜底条款， 也是网络水军案件适用最多的入口条款。

第二， 虚假广告罪。《刑法》第二百二十二条规定， 广告主、 广告经营者、 广告发布者违反国家规定， 利用广告对商品或者服务作虚假宣传， 情节严重的， 处二年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金。以广告形式刷单炒信、 虚假种草、 批量发布推广内容的， 可能落入本罪。

第三， 损害商业信誉、 商品声誉罪。《刑法》第二百二十一条规定， 捏造并散布虚伪事实， 损害他人的商业信誉、 商品声誉， 给他人造成重大损失或者有其他严重情节的， 处二年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金。受雇发布黑稿、 恶意差评攻击竞争对手的水军行为， 可能触犯本罪。

第四， 计算机犯罪。《刑法》第二百八十五条第二款规定， 违反国家规定， 侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段， 获取该计算机信息系统中存储、 处理或者传输的数据， 或者对该计算机信息系统实施非法控制， 情节严重的， 构成非法获取计算机信息系统数据、 非法控制计算机信息系统罪， 处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金； 情节特别严重的， 处三年以上七年以下有期徒刑， 并处罚金。第三款规定， 提供专门用于侵入、 非法控制计算机信息系统的程序、 工具， 或者明知他人实施侵入、 非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、 工具， 情节严重的， 依照前款规定处罚。批量注册账号、 绕过验证机制、 使用群控软件模拟登录的行为， 可能被评价为采用其他技术手段获取数据或者实施非法控制； 开发出售改机工具、 群控软件的技术人员， 可能构成提供程序、 工具罪。

第五， 破坏计算机信息系统罪。《刑法》第二百八十六条规定， 违反国家规定， 对计算机信息系统功能进行删除、 修改、 增加、 干扰， 造成计算机信息系统不能正常运行， 后果严重的， 处五年以下有期徒刑或者拘役； 对信息系统中存储、 处理或者传输的数据和应用程序进行删除、 修改、 增加的操作， 后果严重的， 依照前款规定处罚。部分刷量案件以本罪追诉， 其中的后果严重要件与因果关系是审查重点。一个案件中多个罪名出现竞合或者牵连时， 是择一重处还是数罪并罚， 往往存在争议， 亦须逐一辨析。

三、有偿删帖型非法经营罪：司法解释的明确适用

有偿删帖是网络水军犯罪中定性最为明确的一类， 其依据是法释〔2013〕21号解释第七条。准确把握该条的内容与适用条件是此类案件辩护的前提。

该条规定： 违反国家规定， 以营利为目的， 通过信息网络有偿提供删除信息服务， 或者明知是虚假信息， 通过信息网络有偿提供发布信息等服务， 扰乱市场秩序， 属于非法经营行为情节严重的， 依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定， 以非法经营罪定罪处罚。数额标准为： 个人非法经营数额在五万元以上， 或者违法所得数额在二万元以上； 单位非法经营数额在十五万元以上， 或者违法所得数额在五万元以上。实施前述行为， 数额达到规定标准五倍以上的， 应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。

适用该条应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 营利目的与经营性。构成本罪要求以营利为目的、 持续性地对外提供删帖服务， 偶尔受托处理与己相关的信息纠纷， 与经营性删帖在性质上不同。第二个要点， 明知的认定。对发布信息型行为， 要求行为人明知所发布的是虚假信息； 司法实践通常综合信息来源、 内容明显异常程度、 收费模式、 与客户的沟通记录等加以推定， 但允许行为人提出反证。第三个要点， 数额与量刑阶梯。情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役； 情节特别严重的处五年以上有期徒刑。辩护中应当围绕经营数额与违法所得两种口径的差异展开， 这直接决定量刑档次。

四、刷量控评与删帖的定性差异及兜底条款的边界

刷量控评与有偿删帖虽常被合称为网络水军行为， 但二者在法律适用上并不相同。准确把握二者的差异， 是刷量型案件辩护的核心。

二者的差异应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 司法解释的明确程度不同。有偿删帖已被法释〔2013〕21号第七条明确列举， 定性相对统一； 刷量控评则尚无专门司法解释将其明确列举为非法经营行为， 属于解释的空白地带。第二个要点， 实践处理路径存在分歧。对刷量控评案件， 有的以非法经营罪第（四）项兜底条款追诉， 有的以破坏计算机信息系统罪处理， 有的以虚假广告罪处理， 还有相当一部分仅作民事或者平台处理， 反映出入罪标准尚不统一。第三个要点， 兜底条款应当严格解释。刑法第二百二十五条第（四）项属于兜底条款， 基于罪刑法定原则， 其适用应当严格限制； 最高人民法院曾专门发文要求， 对适用该项、 有关司法解释未作明确规定的， 应当慎重把握、 逐级请示。最高人民法院近年发布的参考案例亦表明， 直播间流量造假等行为首先受反不正当竞争法规制， 构成犯罪的才依法追究， 并非一切刷量行为当然入罪。

上述差异对辩护的直接含义是： 对刷量型指控， 辩护律师应当重点审查兜底条款适用的正当性， 坚持罪刑法定原则， 必要时就此罪与彼罪、 罪与非罪提出明确的定性异议； 对以破坏计算机信息系统罪追诉的案件， 则应围绕系统功能是否受到实质干扰、 后果是否达到严重程度、 因果关系能否成立等问题精细质证。

五、刑事处罚与民事责任、平台规则的界分

刷量控评的法律责任存在层次递进， 刑罚是最后的手段。准确界分三个层次是判断案件走向的基础。

责任层次应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 平台规则处罚。封号、 限流、 下架作品、 清退收益、 拉入黑名单等， 是平台依据用户协议作出的自律性处理， 最为常见， 但不属于法律制裁， 更不等于刑事追究。第二个要点， 民事与行政责任。《反不正当竞争法》禁止经营者对商品的性能、 功能、 销售状况、 用户评价等作虚假或者引人误解的商业宣传， 亦禁止组织虚假交易、 虚假评价帮助其他经营者进行虚假宣传， 受损害的经营者可以主张停止侵害、 赔偿损失；《电子商务法》明确禁止虚构交易、 编造用户评价； 市场监管部门可以给予行政处罚。第三个要点， 刑事责任。只有行为危害程度超出民事、 行政规制范围， 达到具体罪名要求的情节严重、 数额达标、 后果严重等法定门槛时， 才进入刑事评价。刑事责任具有谦抑性， 不能以刑事手段替代平台治理与民事救济， 也不能把一般违规刷量行为一律入罪。

六、团伙分工中的主从犯认定与数额认定

网络水军案件多为团伙作案， 组织链条长、 参与主体多， 主从犯划分与数额认定直接决定各被告人的量刑区间。

主从犯认定应当把握以下四个方面： 第一， 组织者、 出资人、 主要经营者， 决定业务方向、 制定分成规则、 支配非法所得， 通常认定为主犯， 对参与期间的全部经营数额承担责任。第二， 技术提供者， 开发或者出售群控软件、 改机工具的人员， 视其明知程度， 可能构成共犯， 也可能单独构成提供程序、 工具罪。第三， 中间人与代理， 承接订单、 组织转发的， 按其参与的环节与数额承担责任。第四， 底端水手与兼职人员， 受雇执行、 按条计酬、 获利微薄、 不参与规则制定的， 通常处于从属、 辅助地位， 辩护律师应当依据犯意提起、 分工安排、 行为作用、 分赃情况主张从犯认定， 依法争取从轻、 减轻处罚。

数额认定应当把握以下三个核心要点： 第一个要点， 区分两种口径。非法经营数额是经营活动的全部金额， 违法所得是扣除成本后的获利， 二者差异巨大且直接影响五年上下的量刑分档， 辩护中应当主张以更有利于被告人的口径认定。第二个要点， 审查计算依据。逐一核对平台流水、 聊天记录、 结算单、 后台数据， 剔除与指控行为无关的收入、 重复计算的部分以及已经退款的项目。第三个要点， 审查电子数据的合法性。电子数据是此类案件的核心证据， 应当审查提取程序是否规范、 完整性校验是否完成、 勘验笔录与清单是否齐备， 对取证瑕疵依法提出排除或者补正意见。

七、辩护要点的系统展开

网络水军案件的辩护应当贯穿诉讼全程， 辩护律师应当从以下六个方面系统展开：

第一， 定性辩护。区分删帖型与刷量型分别应对： 删帖型审查是否完全符合司法解释列举的情形与数额标准； 刷量型坚持罪刑法定原则， 审查兜底条款适用是否具备充分依据， 必要时提出不构成犯罪或者应认定为较轻罪名的意见。

第二， 罪名之辩。对同一事实可能涉及非法经营罪、 虚假广告罪、 破坏计算机信息系统罪等多个罪名时， 比较各罪构成要件与法定刑， 主张对被告人最有利的定性， 避免以重罪口袋化处理。

第三， 数额之辩。严格区分经营数额与违法所得， 组织对结算记录的重新核算， 剔除合法业务收入、 无关收入与重复计算， 争取降低量刑档次。

第四， 明知与主观故意之辩。对发布信息型行为审查是否明知虚假； 对技术提供行为审查是否明知他人实施违法犯罪； 缺乏明知的， 依法不构成相应犯罪或者不构成共犯。

第五， 单位犯罪之辩。以公司名义经营、 收益归单位的， 审查是否构成单位犯罪， 单位犯罪中对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚范围与力度可能不同。

第六， 量刑辩护。结合坦白、 退赃退赔、 初犯偶犯、 认罪认罚等情节， 争取从宽处罚与缓刑适用； 对底端从属人员， 叠加从犯情节争取最大幅度从宽。

八、示意性案例的辩护解读

结语

网络水军刷量控评案件的辩护是一项高度专业化的工作， 涉及刑法市场秩序犯罪、 计算机犯罪与网络治理规则多个层面。依据《刑法》第二百二十五条、 第二百二十一条、 第二百二十二条、 第二百八十五条、 第二百八十六条与法释〔2013〕21号第七条， 此类案件辩护应当回归到“行为类型区分到位、 罪名适用审查到位、 数额口径核算到位、 主从犯划分到位、 责任层次界分到位”的五重维度。辩护律师应当从定性之辩、 罪名之辩、 数额之辩、 明知之辩、 量刑之辩五个方向系统展开， 在平台治理、 民事救济与刑事追究的边界上为当事人争取罪责刑相适应的结果。江西吉泰律师事务所王吉成律师长期在江西吉安及周边地区办理刑事案件， 专注刑事辩护业务， 注重从行为定性、 数额审查、 地位作用全流程为网络犯罪案件当事人争取合法权益。如需专业法律帮助， 欢迎致电 183-0796-5661 或添加微信 lawyer_wang_zz 咨询。需要特别声明的是， 本文所引法律条文、 司法解释均为公开发布的规范性文件， 【示意案例】部分均为概括性描述， 不指向任何真实案件、 案号或裁判文书， 仅用于法律逻辑的阐述。涉及具体案件时， 仍需结合案件全部事实与证据进行专业、 精细的应对。

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