利用未公开信息交易罪如何认定？老鼠仓辩护要点

引言

近年来，基金、券商、资管行业的“老鼠仓”案件屡见不鲜。从业人员利用职务便利获取未公开的持仓、交易动向、资金变化等信息，违规先于机构客户建仓获利，已成为证券期货领域刑事打击的重点。许多当事人及其家属在案件初期往往感到困惑：同样是利用未公开信息，为何有的构成“内幕交易罪”，有的构成“利用未公开信息交易罪”？“未公开信息”与“内幕信息”的边界究竟在哪里？“情节严重”的标准如何把握？违法所得如何计算与追缴？作为长期办理职务犯罪与金融犯罪案件的吉安刑事律师，本文结合《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，围绕本罪的主体范围、未公开信息边界、情节严重标准、主观明知、共犯认定、违法所得追缴、与非国家工作人员受贿罪的界分七个维度进行系统解析，以期为当事人、家属及金融从业人员提供有益参考。

一、利用未公开信息交易罪的法律定位与法益

《刑法》第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪，是2009年《刑法修正案（七）》新增的罪名，立法初衷是规制金融机构内部的“老鼠仓”行为，弥补传统内幕交易罪在覆盖范围上的不足。从法益侵害的角度看，本罪侵犯的是国家对证券、期货交易的管理秩序以及投资者的合法权益，核心是金融机构的信义义务与客户的平等知情权。这一立法逻辑决定了本罪的规制重心并非简单的内幕信息保密，而是金融机构从业人员基于职务便利对客户形成的信义义务。

从刑事政策看，本罪属于身份犯，刑罚力度与内幕交易罪相当：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。理解这一基本定位，是讨论辩护要点的前提。

二、主体范围：金融机构从业人员与监管、行业协会工作人员

本罪属于身份犯，主体仅限于金融机构从业人员与有关监管部门、行业协会工作人员，范围明确且具有特殊性。根据司法解释与《证券法》《证券投资基金法》的相关规定，本罪主体主要包括以下几类：

第一，金融机构的从业人员，包括证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司、保险资产管理公司、信托公司等金融机构的从业人员。其中基金管理公司、券商资管、保险资管的投资经理、研究员、交易员，是“老鼠仓”案件的高发岗位。

第二，有关监管部门的工作人员，主要指中国证监会及其派出机构的工作人员。

第三，行业协会的工作人员，如证券业协会、期货业协会、基金业协会等自律组织的工作人员。

从辩护角度，主体身份是本罪入罪的第一道门槛。如果行为人并非上述金融机构从业人员或者监管、行业协会工作人员，亦未与有身份者构成共犯，则应当坚决作出罪辩护。需要注意的是，金融机构中从事行政、后勤、保安等非业务岗位的人员，是否属于“从业人员”，司法实践中存在争议。一般认为，应当以是否实际拥有获取未公开信息的职务便利作为判断标准，而非仅以人事关系是否在金融机构作为标准。

三、“未公开信息”的范围：内幕信息之外的兜底信息

本罪与内幕交易罪的核心区别在于“信息范围不同”。内幕交易罪利用的是《证券法》第52条规定的“内幕信息”，主要涉及发行人经营、财务、对发行人证券市场价格有重大影响的信息，如重大资产重组、高管变动、重大合同签订、业绩预告等。本罪利用的则是内幕信息以外的其他未公开信息，依据两高司法解释第一条规定，主要包括以下三类：

一是证券、期货的投资决策、交易执行信息。例如基金公司即将大举买入某只股票的投资决策、保险资管即将开展的大宗交易计划等。这类信息通常发生在机构内部决策过程中，对客户交易的公平性影响极大。

二是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息。例如基金公司即将调仓的方向、保险资金即将从某只股票撤出的动向等。这类信息往往是机构内部持仓数据或资金流向数据，对相关证券的市场价格具有显著影响。

三是其他可能影响证券、期货交易活动的信息，即兜底条款。例如金融机构开展的场外衍生品交易、跨境投资策略、客户结构信息等。

从辩护的角度，“未公开信息”的认定是核心争点之一。如果行为人利用的并非司法解释所列的三类信息，或者相关信息本身已经公开、或者对证券期货价格并无重大影响，则应当作出罪辩护。江西吉安刑事律师在办理此类案件时，应当对起诉指控的“未公开信息”进行精细审查，从信息的差别性、秘密性、价值性、关联性四个维度进行质证，必要时申请鉴定或者调取相关会议记录、交易系统数据。

四、情节严重的标准与数额核减

本罪的入罪门槛是“情节严重”，法定刑升级门槛是“情节特别严重”。依据两高司法解释，情节严重的标准主要包括以下几项：

一是证券交易成交金额累计在五十万元以上；二是期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上；三是获利或者避免损失数额累计在十五万元以上；四是多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动。情节特别严重的标准更高，对应五年以上十年以下有期徒刑的量刑档次。

数额核减是本罪最重要的辩护切入点之一。常见可核减的情形包括：第一，“获利或者避免损失”并非等同于违法所得，应当以实际获利金额扣除已支付的手续费、税费等合理成本后的净额认定；第二，成交额与获利数额不能重复累计评价，同一笔交易不能既计入成交额又计入获利数额；第三，与未公开信息无关的交易应当剥离，对交易品种、时间与未公开信息明显不符的部分，应当剔除出犯罪数额；第四，证据之间不能形成完整链条时，不能将全部银行流水直接认定为获利数额。江西吉安地区近年来也曾出现因证券从业人员私下代客理财被误认为“老鼠仓”的案件，最终通过精细的数额核减与未公开信息的剥离实现了部分出罪。

五、主观明知的审查要点与出罪空间

本罪在主观方面要求故意，即行为人明知自己获取的是未公开信息、明知利用该信息从事交易违反规定、明知自己的行为会扰乱市场秩序并损害客户利益，仍故意为之。司法实践中，主观明知的审查主要从以下几个维度展开：

第一，信息获取途径。通过职务便利获取的信息，通常可以直接推定明知；通过外部渠道获取的信息，则需要证明行为人主观上知道该信息属于未公开信息。

第二，信息使用方式。行为人在交易前调阅、复制、转发相关数据，或者与他人就交易品种、时间进行讨论的，可以作为明知证据。

第三，交易异常性。交易行为明显不符合交易习惯或者专业判断，例如交易时点与信息获取时点高度吻合、交易品种与未公开信息所涉品种完全一致、交易方向与机构资金方向高度趋同等，可以推定明知。

反向而言，如果行为人能够证明自己系基于公开信息、独立研究判断作出交易决策，或者交易行为与未公开信息之间缺乏关联性，则存在出罪空间。本罪辩护应当重点审查“信息获取—交易行为—获利结果”之间的因果链是否完整，避免办案机关以事后倒推的方式认定主观明知。

六、共犯认定：无身份者能否构成共犯

本罪属于身份犯，但并非所有共犯都必须具备身份。根据两高司法解释与最高检指导案例，无身份者与有身份者具有共同犯罪故意，共同实施了交易、信息传递等行为的，可以构成共犯。司法实践中，常见的共犯类型包括：

第一，金融机构从业人员提供信息、外部人员实施交易。例如基金经理将未公开信息告知亲属或者朋友，由亲属或者朋友开立证券账户进行交易，双方构成共同犯罪。

第二，金融机构的间接正犯情形。即有身份者通过暗示、教唆等方式，让无身份者实际进行交易，幕后唆使者成立间接正犯。

对“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定，司法解释明确了六方面综合判断标准：行为人具有获取未公开信息的职务便利；信息获取时间与他人交易时间具有关联性；双方具有亲友关系、利益关联、交易终端关联；交易品种、时间与未公开信息基本一致；交易明显不符合交易习惯或专业判断；行为人无合理解释。这六项标准是认定共犯的核心依据，也是辩护律师提出无罪或者从犯意见的关键突破口。

七、违法所得的追缴与处置

本罪的罚金刑以违法所得为计算基准，违法所得的认定直接影响罚金数额与量刑档次。从辩护角度，违法所得的认定应当把握以下几点：

第一，违法所得应当以实际获利金额为限，不能将“避免损失”等同于违法所得，更不能将交易本金计入违法所得。

第二，违法所得应当扣除合理成本，包括交易手续费、税费、资金占用成本等。

第三，案发前已经退缴的部分应当扣除，对当事人主动退还客户、主动向单位报告并上交违法所得的情形，应当在违法所得认定中予以剥离。

第四，违法所得追缴与罚金刑应当平衡，避免“一事二罚”。同一笔违法所得已经被行政机关罚没的，刑事追缴或者罚金刑应当作相应扣减。

八、与非国家工作人员受贿罪的界分与并罚

本罪在司法实务中，最常见的竞合罪名是非国家工作人员受贿罪。两罪在主体、客体、主观方面均有显著差异：

第一，主体不同。本罪主体是金融机构从业人员及监管、行业协会工作人员；非国家工作人员受贿罪主体是公司、企业或者其他非国有单位的工作人员。金融机构从业人员同时符合上述两个主体身份的可能性较高。

第二，客体不同。本罪侵犯的是证券、期货交易管理秩序与投资者合法权益；非国家工作人员受贿罪侵犯的是公司、企业管理人员职务行为的不可收买性。

第三，主观目的不同。本罪是利用未公开信息从事交易获利；非国家工作人员受贿罪是为他人谋取利益，收受他人财物。

当金融机构从业人员既收受他人财物（可能构成非国家工作人员受贿罪或者受贿罪），又利用职务获取的未公开信息进行交易（构成本罪）时，应当根据行为独立性、法益不同、不存在牵连关系等原则，分别评价为两个独立的犯罪进行数罪并罚。但如果实质上是同一笔财物兼具多种性质，例如他人支付的财物本质上是对未公开信息的对价，则应当从一重罪处断。最高检第四十七批指导性案例中的桑某案，明确了对同时构成受贿罪、利用未公开信息交易罪、国有公司人员滥用职权罪的行为人，应当数罪并罚。这一裁判规则对非国家工作人员受贿罪与本罪的并罚同样具有参照意义。

九、辩护要点与江西吉安地区实务观察

结合职务犯罪与金融犯罪案件的办理经验，利用未公开信息交易罪的辩护应当围绕主体身份、未公开信息边界、情节严重标准、主观明知、共犯地位、违法所得追缴、罪名界分七个核心方向展开。

第一，主体身份审查。对行为人是否属于金融机构从业人员、是否实际拥有获取未公开信息的职务便利进行精细审查，对不具有身份者应当作出罪辩护。

第二，未公开信息边界审查。从差别性、秘密性、价值性、关联性四个维度审查涉案信息的性质，对已经公开的信息、对证券期货价格无重大影响的信息、与行为人职务无关的信息，应当剥离出犯罪评价。

第三，数额核减。逐笔审查资金流水与成交记录，剔除合法交易部分、扣除合理成本、避免成交额与获利数额重复累计评价。

第四，主观明知审查。从信息获取途径、信息使用方式、交易异常性等维度审查故意要件，对基于公开信息或者独立研究判断作出的交易，应当作出罪辩护。

第五，共犯地位辨析。对被认定为共犯的当事人，从参与时间、作用地位、获利数额、信息传递方式等角度论证属于从犯，争取减轻处罚并适用缓刑。

第六，违法所得精细化。在违法所得认定中扣除合理成本、剥离主动退缴部分，争取在罚金刑与追缴范围上的合理结果。

第七，罪名界分与并罚审查。对同时涉及受贿、非国家工作人员受贿罪的案件，应当审查是否存在数罪并罚的事实基础与法律依据，对属于同一行为的应当争取从一重罪处断。

从江西吉安及周边地区的实务观察看，利用未公开信息交易罪案件目前仍以基金、券商、保险资管从业人员的“老鼠仓”为主，但也逐步出现监管部门工作人员、行业协会工作人员参与的案件。作为一名靠谱刑事律师，应当始终坚持以事实为依据、以法律为准绳，从每一个职务便利、信息获取、交易节点中挖掘对当事人有利的辩护空间。江西吉泰律师事务所王吉成律师在职务犯罪与金融犯罪案件办理实务中，注重从主体身份、未公开信息边界、情节严重标准、主观明知、共犯认定、违法所得追缴、罪名界分等关键点入手，依法为当事人争取出罪、不起诉、缓刑、从轻处罚等处理结果。

十、示意性案例的辩护解读

结语

“利用未公开信息交易罪”是规制“老鼠仓”行为的核心罪名，与内幕交易罪共同构成《刑法》第180条对证券期货领域未公开信息犯罪的双轨规制体系。理解本罪的认定与辩护要点，应当把握以下七组关键：身份决定入罪——是否属于金融机构从业人员与监管、行业协会工作人员；信息决定边界——是否属于内幕信息以外的其他未公开信息；数额决定档次——是否达到情节严重或者情节特别严重的标准；明知决定故意——是否具备利用未公开信息从事交易的主观故意；共犯决定范围——是否与有身份者构成共同犯罪；违法所得决定罚金——违法所得的认定直接影响罚金数额与量刑档次；竞合决定并罚——与受贿、非国家工作人员受贿罪应当分别评价、独立追究。对辩护律师而言，应当始终以“信义义务违反—未公开信息利用—情节严重结果—主观故意关联”为审查主线，从主体身份、信息边界、数额核减、主观明知、共犯地位、违法所得、罪名界分等关键点系统切入，依法维护当事人合法权益。江西吉泰律师事务所王吉成律师在职务犯罪与金融犯罪案件办理实务中，注重从刑事立法目的、法益侵害结构、构成要件精细化解读、刑事政策把握等维度入手，为当事人争取依法从宽的处理结果。如需专业法律帮助，欢迎致电183-0796-5661或添加微信lawyer_wang_zz咨询。需要特别声明的是，本文所引案例均为示意性、概括性描述，不指向任何真实案件、案号或裁判文书，仅用于法律逻辑的阐述。涉及具体案件时，仍需结合案件全部事实与证据进行专业、精细的应对。

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