外国人在中国犯罪怎么处理？属地管辖与外交豁免

引言

“我先生是外国人， 在中国被带走调查， 会按哪一国的法律处理？”——“公司外籍高管突然失联， 家属还在国外， 能不能先把人保出来？”——“对方是外交官， 是不是有豁免权， 谁也管不了？”——这些是涉外刑事案件中当事人、 家属与用工企业最常提出的疑问。 外国人在中国境内涉嫌犯罪， 究竟适用哪一国法律、 由哪些机关办理、 外交身份能不能成为“护身符”、 最终会不会被驱逐出境， 是四个层层递进的问题。 它们分别对应管辖、 豁免、 程序、 刑罚四个层面， 任何一个层面的判断偏差， 都可能让案件走向完全不同的方向。

我国刑法采取以属地管辖为基础、 兼采属人管辖与保护管辖的体系。 对绝大多数涉外案件而言， 第一道关口是属地管辖， 第二道关口是外交特权与豁免， 第三道关口才是定罪量刑与程序保障。 三道关口层层过滤， 顺序不能颠倒。 本文依据《中华人民共和国刑法》第六条、 第十一条、 第三十五条， 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十七条、 第十八条， 以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百八十二条至第四百八十六条的现行规定， 对上述问题作系统梳理。 作为长期在江西吉安办理刑事案件的吉安刑事律师， 笔者在处理涉外案件时始终坚持：先定管辖， 再论豁免， 最后才是实体辩护。

一、外国人在中国犯罪，中国刑法管得了吗？

《刑法》第六条规定： 凡在中华人民共和国领域内犯罪的， 除法律有特别规定的以外， 都适用本法。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的， 也适用本法。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 这一条包含三层规则， 逐层展开即可看清涉外案件的管辖逻辑。

第一层是领域范围。 这里的“领域”， 包括领陆、 领水、 领空以及底土。 只要犯罪行为发生在上述空间之内， 无论行为人是中国人还是外国人， 无论被害人是中国人还是外国人， 原则上都适用我国刑法。 这一点与行为人的国籍无关， 也与当事人国籍国法律是否处罚无关。

第二层是拟制领域。 凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的， 也适用本法。 这是旗国主义在国际法上的体现， 目的是避免船舶、 航空器在公海或者公空航行时出现管辖真空。 因此， 一艘悬挂中国国旗的远洋货轮上发生的斗殴、 盗窃或者走私， 即使当时船舶位于公海， 仍然适用我国刑法。

第三层是遍在说。 犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的， 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 这一规则的意义在于： 不要求行为与结果同时发生在境内， 只要二者之一落在境内， 管辖即告成立。 所谓“犯罪行为”， 既包括实行行为， 也包括教唆行为与帮助行为； 所谓“犯罪结果”， 既包括实际发生的损害结果， 也包括危险结果。

实践中的典型情形包括： 在境外架设虚假投资平台、 由境内被害人转账付款的电信网络诈骗； 在境外将毒品邮寄入境， 或者由境外人员指挥境内人员接收、 分装； 在境外伪造国家机关证件、 公司印章后携带入境使用； 在境外受人指使， 通过境内银行账户或者第三方支付账户转移赃款。 这些案件中， 实行行为、 帮助行为或者结果至少有一项发生在境内， 管辖并不因行为人具有外国国籍而丧失。

还需要注意未遂与共犯的处理。 犯罪未遂的， 只要实行行为发生在境内， 仍然适用我国刑法； 共同犯罪中， 教唆、 帮助行为发生在境内的， 即使正犯行为发生在境外， 境内参与者也可以依照我国刑法评价。 由此可见， “外国人在中国犯罪”并不是一个模糊的概念， 而是一个可以通过行为地与结果地精确判断的法律问题。

二、“法律有特别规定”包括哪些情形？

《刑法》第六条第一款在确立属地管辖的同时， 设置了“除法律有特别规定的以外”的例外。 实务中， 这一例外主要包括三类情形。

第一类是享有外交特权和豁免权的外国人。 《刑法》第十一条规定： 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任， 通过外交途径解决。 《刑事诉讼法》第十七条第二款作了完全一致的规定。 这是涉外案件中最重要、 也最容易被误解的例外， 本文将在下文专门展开。

第二类是特别行政区。 根据“一国两制”的安排， 香港特别行政区、 澳门特别行政区实行独立的法律制度， 全国性刑法不在当地施行， 相关案件由当地司法机关依照当地法律处理。 这一情形与外国人在内地犯罪并非同一层面的问题， 但在讨论“法律有特别规定”时应当一并说明。

第三类是民族自治地方的变通或者补充规定。 民族自治地方不能全部适用刑法规定的， 可以依法制定变通或者补充规定， 报请全国人民代表大会常务委员会批准后施行。 这一例外的适用范围有限， 且须经法定程序批准， 不能由地方自行决定。

对绝大多数涉外刑事案件而言， 真正需要逐案审查的是第一类。 因为第二类、 第三类属于地域或者民族政策层面的制度安排， 而第一类直接取决于当事人的身份、 职务与派遣国的态度， 每一个案件都可能得出不同结论。 这也决定了下一节的讨论重点。

三、外交豁免究竟保护谁？

《中华人民共和国外交特权与豁免条例》第十四条明确： 外交代表享有刑事管辖豁免， 并且没有以证人身份作证的义务。 这里的“外交代表”， 通常包括使馆馆长（大使、 公使）以及使馆中具有外交官身份的人员， 如参赞、 一等秘书、 二等秘书、 三等秘书、 随员和武官等。 需要强调的是， 刑事管辖豁免是完全的、 不区分公务行为与私人行为的， 这与民事管辖豁免存在明显差别。

豁免的范围并不止于外交代表本人。 《外交特权与豁免条例》第二十条规定： 与外交代表共同生活的配偶及未成年子女， 如果不是中国公民， 享有第十二条至第十八条所规定的特权与豁免。 同条还规定， 使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女， 如果不是中国公民并且不是在中国永久居留的， 享有第十二条至第十七条所规定的特权与豁免， 但其民事管辖豁免和行政管辖豁免仅限于执行公务的行为。 可见， 行政技术人员的刑事豁免是完整的， 民事与行政豁免则被限缩于公务行为， 这一区分在实务中经常被忽视。

此外， 该条例第二十二条还对过境或者逗留期间的外国驻第三国外交代表及其共同生活的配偶、 未成年子女， 持中国外交签证或者持有外交护照（仅限互免签证的国家）来中国的外国官员， 以及经中国政府同意给予相应特权与豁免的其他来访人士， 给予“所必需的豁免和不受侵犯”。 这意味着豁免并不以常驻为限， 短期过境或者访问同样可能涉及。

领事官员的豁免则明显弱于外交豁免。 《中华人民共和国领事特权与豁免条例》第十四条规定， 领事官员和领馆行政技术人员执行职务的行为享有司法和行政管辖豁免； 领事官员执行职务以外的行为的管辖豁免， 按照中国与外国签订的双边条约、 协定或者根据对等原则办理。 该条例第十二条进一步规定： 领事官员人身不受侵犯， 不受逮捕或者拘留， 但有严重犯罪情形， 依照法定程序予以逮捕或者拘留的不在此限； 领事官员不受监禁， 但为执行已经发生法律效力的判决的不在此限。 换言之， 领事官员涉嫌严重犯罪时， 我国司法机关依法可以对其采取逮捕、 拘留措施， 只是程序上更为审慎， 通常需要层报并做好外事衔接。

还要注意三个边界。 其一， 豁免与国籍无关而与身份有关， 中国公民不具有外国外交或者领事身份， 不适用上述规定； 已经取得中国永久居留资格的外国人， 其家属的豁免也可能受到影响。 其二， 豁免有期间限制， 通常自入境就任时起， 至职务终止后合理期间止。 其三， 并非所有在使馆或者领馆工作的人都享有同等豁免， 服务人员、 私人服务员仅就执行公务的行为享有豁免， 或者仅享有免税待遇， 不能与外交代表相提并论。

四、豁免是不是等于免责？

这是最需要纠正的误区。 外交豁免是程序性屏障， 不是实体上的无罪宣告。 它解决的是“由谁管辖、 通过什么途径追究”的问题， 而不是“行为是否构成犯罪”的问题。 《刑法》第十一条的表述是“刑事责任通过外交途径解决”， 而不是“不追究刑事责任”。 两者的法律后果截然不同： 前者意味着案件仍然存在， 只是追究方式转为外交渠道； 后者才是实体上的出罪。

实践中， 外交途径的处理方式通常包括四种。 第一， 由派遣国明示放弃豁免， 从而使我国司法机关得以依法立案、 侦查、 起诉与审判。 第二， 由派遣国召回相关人员， 使其离开我国境内。 第三， 由我国政府依据国际条约或者《外交特权与豁免条例》的规定， 宣布其为不受欢迎的人或者不可接受， 责令限期离境。 第四， 对逾期不离境者， 依照《关于强制外国人出境的执行办法的规定》强制出境。 上述措施都不等于“没事”， 而是把处理权交回了外交渠道。

另需说明， 豁免可以放弃， 但放弃必须由派遣国明示作出， 且通常不得推定。 当事人本人、 其家属或者其雇佣单位的口头表态， 均不能替代派遣国的正式放弃。 辩护人在审查此类材料时， 应当核对文件出具主体、 签署权限与送达程序， 避免将“外交交涉”误认为“豁免放弃”。

还有一个常见误解是把“外国人”整体等同于“外交官”。 实际上， 在华外国人绝大多数是留学生、 外籍员工、 商务人员与旅游者， 不享有任何刑事管辖豁免， 涉嫌犯罪一律适用我国刑法与刑事诉讼法。 把个别外交人员的豁免待遇套用到所有外国人身上， 既不符合法律规定， 也容易导致当事人错失辩护时机。

五、外国人在华犯罪案件要走哪些程序？

除法律有特别规定的情形外， 外国人在华犯罪案件与普通刑事案件适用同一套程序框架， 即由公安机关立案侦查， 同级人民检察院审查批准逮捕并审查起诉， 人民法院依法审判。 危害国家安全的案件由国家安全机关依法立案侦查。 具体而言， 案件通常经历以下五个环节。

第一， 立案与侦查。 公安机关根据案件性质， 由刑事侦查、 经济犯罪侦查、 出入境管理或者网络安全保卫等部门立案。 对外国籍犯罪嫌疑人， 侦查机关应当查明其国籍、 护照、 签证种类、 入境时间与居留事由。 这些身份材料既是管辖的基础， 也是后续领事通报与羁押管理的依据。 身份不明或者国籍存疑的， 往往需要外事部门协助核实。

第二， 强制措施。 拘传、 取保候审、 监视居住、 拘留、 逮捕均依法适用。 逮捕须经人民检察院批准或者人民法院决定， 由公安机关执行。 对外国籍犯罪嫌疑人适用羁押措施时， 办案机关通常需要同步评估领事通报、 语言沟通、 羁押管理、 就医保障等特殊事项。 辩护人在这一阶段介入， 可以就羁押必要性、 取保候审条件提出意见， 避免“一押到底”。

第三， 领事通报与探视。 依据《维也纳领事关系公约》以及我国与有关国家签订的双边领事条约， 外国籍当事人有权获得其国籍国领事官员的协助。 审判期间， 外国籍被告人在押， 其国籍国驻华使领馆官员要求探视的， 可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出， 人民法院应当根据双边领事条约规定的时限予以安排， 没有条约规定的， 应当尽快安排（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百八十二条）。 同解释第四百八十三条规定， 公开审理的涉外刑事案件， 外国籍当事人国籍国驻华使领馆官员要求旁听的， 可以向受理案件的人民法院所在地的高级人民法院提出申请， 人民法院应当安排。

第四， 审查起诉与审判。 人民检察院审查后决定是否提起公诉； 人民法院依法公开审理， 但涉及国家秘密、 个人隐私或者法律另有规定的除外。 庭审中， 翻译人员的配置、 外文译本的送达、 辩护人的阅卷与会见， 都需要提前协调， 任何一个环节的疏漏都可能成为程序瑕疵。

第五， 执行与出境。 判决生效后， 主刑依法执行； 被判处驱逐出境的， 在主刑执行完毕后由公安机关执行。 对判处独立适用驱逐出境的， 人民法院应当自判决生效之日起十五日内将判决书、 执行通知书副本交付所在地省级公安机关， 由省级公安机关指定的公安机关执行。

六、语言不通，诉讼权利如何保障？

语言是涉外案件中最容易被忽视、 却最影响实体公正的环节。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百八十四条明确规定： 人民法院审判涉外刑事案件， 使用中华人民共和国通用的语言、 文字， 应当为外国籍当事人提供翻译； 人民法院的诉讼文书为中文本， 外国籍当事人不通晓中文的， 应当附有外文译本， 译本不加盖人民法院印章， 以中文本为准； 外国籍当事人通晓中国语言、 文字， 拒绝他人翻译， 或者不需要诉讼文书外文译本的， 应当由其本人出具书面声明， 拒绝出具书面声明的， 应当记录在案， 必要时应当录音录像。

辩护权的保障同样有明确规则。 该解释第四百八十五条规定： 外国籍被告人委托律师辩护， 应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师； 外国籍被告人在押的， 其监护人、 近亲属或者其国籍国驻华使领馆可以代为委托辩护人； 外国籍被告人没有委托辩护人的， 人民法院可以通知法律援助机构为其指派律师提供辩护。 第四百八十六条则规定， 从我国领域外寄交或者托交的委托书， 以及监护人、 近亲属提供的亲属关系证明， 必须经所在国公证机关证明， 所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证， 并经我国驻该国使领馆认证， 或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续， 但两国之间有互免认证协定的除外。

在辩护实务中， 翻译环节的审查价值极高。 辩护律师应当重点核对： 讯问笔录是否由具备资质的翻译人员在场形成； 笔录上的签名是否由当事人本人书写； 专业术语、 方言、 俚语的翻译是否准确； 当事人对指控事实的辩解是否被完整记录； 翻译人员是否存在依法应当回避的情形。 翻译人员属于诉讼参与人， 刑事诉讼法关于回避的规定依法适用于翻译人员。 翻译失准， 往往直接导致供述的自愿性与真实性受到质疑， 进而影响证据能力。

还需要提醒的是， 外文译本“不加盖人民法院印章， 以中文本为准”， 这一规定意味着中文本才是裁判依据。 因此， 辩护人不能只看译本， 必须对照中文本逐字核对， 特别是罪名表述、 数额单位、 时间节点与法定情节， 防止因翻译差异造成实质不利。

七、驱逐出境是刑罚还是行政措施？

两者都存在， 性质完全不同， 实务中极易混淆。

作为刑罚的驱逐出境， 规定在《刑法》第三十五条： 对于犯罪的外国人， 可以独立适用或者附加适用驱逐出境。 其特点有三： 其一， 适用对象只能是外国人， 对中国公民不能适用； 其二， 由人民法院在判决中作出， 属于刑罚种类中的附加刑， 可以独立适用， 也可以附加适用； 其三， 附加适用时在主刑执行完毕后执行， 由公安机关依照《关于强制外国人出境的执行办法的规定》执行。 独立适用通常适用于犯罪情节较轻、 不需要判处主刑， 但不宜继续留在我国境内的情形。

作为行政措施的驱逐出境， 规定在《出境入境管理法》第八十一条： 外国人违反本法规定， 情节严重， 尚不构成犯罪的， 公安部可以处驱逐出境， 公安部的处罚决定为最终决定； 被驱逐出境的外国人， 自被驱逐出境之日起十年内不准入境。 此外， 该条还规定了限期出境， 适用于从事与停留居留事由不相符的活动， 或者有其他不适宜继续停留居留情形的外国人。

对辩护而言， 二者的区别具有实际意义。 刑罚性质的驱逐出境是量刑的一部分， 辩护人可以在庭审中就“是否附加适用”发表意见， 提出当事人有未成年子女在境内、 家庭主要生活基础在境内、 已取得永久居留资格、 认罪悔罪并赔偿谅解等情节， 争取不附加适用； 而行政性质的驱逐出境由公安机关层报公安部决定， 救济渠道与刑事判决完全不同， 不能通过刑事上诉解决。 把两者混为一谈， 是涉外辩护中常见的低级错误。

八、涉外案件的证据与程序有哪些特殊之处？

涉外案件的难点， 往往不在罪名本身， 而在证据的取得方式与程序衔接。 概括起来有五个方面。

一是域外证据的转化。 《刑事诉讼法》第十八条规定： 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约， 或者按照互惠原则， 我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。 境外形成的证人证言、 书证、 电子数据， 通常需要通过刑事司法协助、 外交途径或者条约规定的其他方式取得， 并办理相应的公证、 认证手续， 否则其证据能力可能受到质疑。 辩护人应当审查取证主体、 取证程序、 翻译文本与原件的一致性。

二是电子数据的跨境调取。 涉外网络犯罪中， 服务器、 账号、 资金流水往往分布在境外。 此类证据的提取笔录、 完整性校验值、 原始存储介质的封存状态， 都是审查重点。 取证过程缺乏见证人、 未记录提取环境、 未校验完整性的， 可以依法提出排除或者降低证明力的意见。

三是身份证据的审查。 国籍直接决定是否适用涉外程序、 是否可能适用驱逐出境， 也直接影响领事通报。 辩护人应当核对护照真伪、 签证类型、 入境记录与居留许可， 防止出现国籍认定错误导致程序适用错误的情形。 对国籍存在争议的当事人， 还可以请求外事部门出具意见。

四是强制措施与探视安排。 领事探视、 律师会见、 家属会见在涉外案件中需要与办案机关、 外事部门协调， 时间安排与翻译配置都可能影响当事人的陈述质量。 辩护人应当尽早介入， 避免当事人在缺乏有效沟通的情况下作出不利陈述。

五是量刑情节的跨文化差异。 外籍当事人对“认罪认罚”“退赔谅解”的理解可能与中国当事人不同， 辩护人有必要用其能够理解的方式释明法律后果， 确保其明知、 自愿地作出选择。 否则， 一旦事后以“不理解中国法律”为由反悔， 反而可能影响从宽情节的认定。

九、此类案件的辩护要点在哪里？

结合上述规定， 涉外刑事案件的辩护可以沿以下七个维度展开。

第一， 管辖之辩。 行为与结果是否发生在我国领域内， 是否存在“法律有特别规定”的情形， 是案件的第一道关口。 对于行为完全发生在境外、 结果亦未及于境内的案件， 可以依法提出管辖异议。 对于船舶、 航空器内发生的案件， 则要审查船旗、 航空器登记国与航线。

第二， 身份与豁免之辩。 当事人是否具有外交代表、 领事官员或者其家属身份， 豁免的范围如何， 派遣国是否已经放弃豁免， 均需以外交部门出具的证明文件为依据， 不能仅凭当事人的口头陈述。 领事官员与外交代表的豁免强度不同， 这一点必须精确区分。

第三， 构成要件之辩。 涉外身份不影响犯罪构成， 但可能影响主观明知、 违法性认识与期待可能性。 例如当事人因语言不通、 不熟悉中国法律而对行为性质产生错误认识， 虽不当然阻却故意， 但可以作为主观恶性与量刑的考量因素。

第四， 证据之辩。 重点审查翻译文本的准确性、 域外证据的合法性、 电子数据提取的完整性， 以及讯问笔录是否真实反映当事人的陈述。 对没有翻译在场、 没有同步录音录像、 笔录内容与当事人实际表达明显不符的， 应当坚决提出异议。

第五， 程序之辩。 包括管辖、 回避、 辩护权保障、 领事通报是否履行、 强制措施是否适当。 程序违法情节严重的， 可以依法申请排除非法证据。 涉外案件中， 程序问题往往比实体问题更容易形成突破。

第六， 量刑之辩。 自首、 坦白、 认罪认罚、 退赔退赃、 被害人谅解、 初犯偶犯等情节， 在涉外案件中同样适用， 且往往更具说服力。 对在华有稳定工作、 家庭与居留基础的当事人， 还可以强调其再犯可能性较低。

第七， 驱逐出境之辩。 对可能附加适用驱逐出境的外籍当事人， 应当围绕家庭关系、 居留状况、 悔罪表现、 再犯可能性提出意见， 争取独立适用较轻刑罚或者不附加驱逐出境。 这一环节常被忽视， 但对当事人而言， 其实际影响可能超过主刑本身。

作为长期在江西吉安办理刑事案件的吉安刑事律师， 笔者在涉外案件中始终坚持一个顺序： 先审查管辖与豁免， 再审查证据与程序， 最后才讨论量刑。 顺序错了， 辩护方向就会偏； 方向偏了， 再多的努力也难以挽回。

十、给外籍当事人与用工企业的实务建议

对外籍当事人而言， 第一时间的三个动作至关重要。 其一， 保持权利意识， 在接受讯问时有权要求提供翻译， 有权拒绝在未看懂内容的笔录上签字， 有权要求核对笔录记载与自己的陈述是否一致。 其二， 及时联系国籍国驻华使领馆， 使领馆可以代为委托辩护律师， 也可以在审判期间提出探视申请。 其三， 尽早委托中国执业律师， 外国律师不能在中国法庭出庭， 只有具有中国律师执业证书的律师才能担任辩护人； 家属在境外的， 还需注意委托书的公证与认证手续。

对聘用外籍员工的企业而言， 风险往往始于用工环节。 其一， 签证类型与岗位必须一致， 持旅游、 探亲签证从事工作是典型的非法就业， 可能引发行政处罚， 情节严重的还可能涉及刑事责任。 其二， 劳动合同、 工作许可、 居留许可应当齐备并在有效期内， 避免因证件过期导致员工身份瑕疵。 其三， 建立涉外员工的法律风险预案， 明确发生刑事调查时的联络人、 翻译资源与律师名单， 避免事发后手忙脚乱。 其四， 尊重领事通报与探视权利， 企业不得以内部管理为由阻碍使领馆或者律师的正当接触。

此外， 企业还应当注意单位犯罪的风险。 如果外籍员工的行为系以单位名义实施、 违法所得归单位所有， 企业本身也可能被追究刑事责任。 此时， 企业应当独立委托律师， 避免与员工个人的辩护立场发生冲突。

十一、示意性案例的解读

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