引言
刑事判决生效并进入执行阶段后，司法机关若发现罪犯尚有"漏罪"未追究，或罪犯在执行期间又犯"新罪"，应当如何处理？这是量刑规范化与数罪并罚制度中极具实务价值的问题，也是当事人最为关切的辩护战场。我国《刑法》第70条、第71条对此分别作出专门规定，确立"先并后减"与"先减后并"两套并罚规则。江西吉安王吉成律师结合刑事辩护实务，对执行期间发现漏罪与新罪的处理作系统分析。
一、法律框架与并罚规则
（一）《刑法》第70条：漏罪并罚——"先并后减"
《中华人民共和国刑法》第七十条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。"这一规则在刑法理论上被概括为"先并后减"，即先依《刑法》第六十九条对前后两判决之刑进行数罪并罚，得出一个合并执行的刑期，再扣除已实际执行的刑期，得出仍需继续执行的剩余刑期。
（二）《刑法》第71条：新罪并罚——"先减后并"
《中华人民共和国刑法》第七十一条规定："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。"这一规则在理论上概括为"先减后并"，即先把前罪尚未执行完毕的剩余刑期剥离出来，再与新罪所判刑罚并罚，决定执行的刑期。
（三）两规则的适用逻辑与差异
"先并后减"与"先减后并"的差异不仅在文字层面，更在结果层面：由于新罪更具人身危险性、再犯性，"先减后并"在不少情形下实际执行的刑期会更长，因此在数罪并罚中体现从严；漏罪系历史遗留问题，"先并后减"则兼顾既判力与合并刑的总量控制。两条规则与《刑法》第六十九条共同构成我国数罪并罚的基本框架，是"量刑规范化"在执行阶段的核心体现。
二、漏罪与新罪的识别
（一）漏罪的时点判定
漏罪认定的关键时点是"判决宣告以前"。换言之，漏罪必须是行为人在前一判决"宣告"之前所实施而司法机关尚未发现、未起诉、未判决的行为。所谓"宣告"，通常以判决书送达当事人并发生法律效力的时点为准，时点判断往往成为辩护争议焦点。
（二）同种漏罪与不同种漏罪
漏罪既可能与前罪"罪名相同"（如同为盗窃），也可能"罪名相异"（如前为盗窃、后漏诈骗）。根据《刑法》第七十条与第六十九条的精神，漏罪与前罪一般不再区分是否同种，均纳入数罪并罚范围，仅在具体刑罚裁量时作为情节考量，这与《刑法》第六十九条"判决宣告前数罪"的处理思路相互衔接。
（三）新犯之罪的识别
新罪是在前罪判决宣告之后、刑罚执行完毕以前所犯的罪行，行为人处于服刑、社区矫正或暂予监外执行期间实施新的犯罪均属此列。新罪与漏罪最直观的区分点在于犯罪行为的实施时间。
（四）数罪并罚与数罪并罚的衔接
执行阶段出现漏罪、新罪情形复杂，可能出现"漏罪 + 新罪"叠加：例如服刑期间既被发现判决前的漏罪，又在服刑后实施新罪，司法实务通常按"先解决漏罪、再解决新罪"的步骤分阶段并罚，最终执行的刑期上限仍需严守《刑法》第六十九条有关总和刑期、单罪最高刑期及决定执行刑期的限制。
三、刑期计算公式与上限
（一）漏罪并罚的计算逻辑
漏罪并罚采用"先并后减"公式：第一步，按《刑法》第六十九条在总和刑期、数罪中最高刑期与决定执行刑期之间进行权衡，确定一个合并执行的总刑期；第二步，扣除前罪已经执行的刑期，剩余部分继续执行。例如合并决定执行 12 年，前罪已执行 4 年，则剩余刑期为 8 年。
（二）新罪并罚的计算逻辑
新罪并罚采用"先减后并"公式：第一步，确定前罪尚未执行的剩余刑期；第二步，将该剩余刑期与新罪所判刑罚依《刑法》第六十九条并罚，决定执行的刑期。例如前罪剩余 6 年，新罪判处 5 年，最终决定执行可能在多年期，但受到总和刑期及单罪最高刑期上限约束。
（三）总和刑期与单罪最高刑期的上限
依《刑法》第六十九条，数罪并罚时决定执行的刑期，需在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上酌定；管制最高不超过 3 年，拘役最高不超过 1 年，有期徒刑总和刑期不满 35 年的最高不能超过 20 年，总和刑期在 35 年以上的最高不能超过 25 年。该上限同样约束"先并后减""先减后并"后的最终决定刑期。
（四）无期徒刑、死刑缓期执行情形的特别考量
在无期徒刑、死刑缓期执行中发现漏罪、新罪，实务中按特别规则处理：缓期执行期间故意犯罪的，依《刑法》第五十条报请核准执行死刑或重新计算死缓；若在缓期执行期满后减为有期徒刑期间再犯新罪或发现漏罪，则回到"先减后并""先并后减"的常规并罚框架，最终决定的执行刑期仍须接受第六十九条上限约束。
四、辩护切入点
（一）漏罪的时点辩护
漏罪辩护的第一战场是时点：论证所谓"漏罪"实际上发生在前一判决"宣告之后"，则不应适用第七十条，而应作为新罪按第七十一条处理；若前一判决以"宣告"作为起算，则需对送达时点、宣判程序、文书生效与否进行审查，争取从"漏罪"转化为"新罪"或彻底排除可罚性。
（二）文书送达与既判力的辩护
判决书的送达、生效与既判力扩张时间点直接决定并罚规则适用。判决生效后即对所认定事实产生既判力，辩护需对判决发生法律效力的具体日期、上诉抗诉期限、是否存在程序倒流等节点进行细致核实，避免"既判力判断错误"导致并罚规则套用不当。
（三）犯罪主体身份的辩护
犯罪主体身份方面，重点审查主体是否同一、是否存在责任年龄或责任能力的争议、是否为同一被执行人。若被告人身份与前罪判决并非同一主体，应从根本上排除并罚适用；若主体身份存在精神病、年龄等抗辩事由，应在并罚之前先解决定性。
（四）新罪是否构成累犯的辩护
对于执行期间所犯新罪，辩护可从《刑法》第六十五条累犯构成要件入手：核查前罪被判处有期徒刑以上刑罚的时间、刑满释放或赦免后五年内是否再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪、所犯新罪是否为毒品再犯或特别再犯规定的对象。若不构成累犯，可在量刑情节上争取从宽，反之则要警惕从重情节被重复评价。
（五）并罚结果上的"刑期上限"辩护
无论第七十条还是第七十一条，最终决定执行刑期均受《刑法》第六十九条限制。辩护应当紧扣"总和刑期以下、最高刑期以上"的裁量区间，论证在多情节并罚中已经体现的评估空间已被充分使用，避免"双重从重"。
五、概括性示意案例的辩护解读
【示意案例一】某行为人因盗窃罪被判处有期徒刑 5 年，已执行 2 年。执行期间，司法机关发现其在盗窃判决宣告之前另实施过一起诈骗，构成诈骗罪，尚未判决。辩护思路：1.严格审查前罪判决"宣告时点"，主张该诈骗行为并非漏罪，而是新罪或已超过追诉时效；2.若按漏罪处理，适用"先并后减"——将 5 年与诈骗所判刑罚并罚得出合并刑期，再扣减已执行 2 年；3.援引《刑法》第六十九条之总和刑期与最高刑期上限对最终决定刑期进行限制，争取决定执行刑期不超过法定上限。
【示意案例二】某行为人因故意伤害罪被判处有期徒刑 7 年，已执行 3 年。执行期间，其在监狱内实施故意伤害致人重伤，被判决有期徒刑 6 年。辩护思路：1.从前罪剩余刑期与新罪所判刑期出发适用"先减后并"——剩余 4 年与 6 年并罚决定执行；2.审查新罪是否单独构成累犯或毒品再犯的反向适用，避免从重情节被重复评价；3.严守《刑法》第六十九条上限，争取在合并刑期与最高刑期之间酌定最有利结果。
【示意案例三】某行为人被判处无期徒刑，服刑多年后获减刑为有期徒刑。减刑后不久，司法机关发现其在前罪判决宣告前另有一漏罪；同时其在服刑期间又犯新罪。辩护思路：1.按"漏罪—先并后减、新罪—先减后并"分阶段处理；2.审查无期徒刑减为有期徒刑后的刑期起算与是否已计入此前已服刑期，避免刑期双扣；3.分别框定两个阶段决定刑期后，再校验是否仍受《刑法》第六十九条上限约束，争取最低合并刑期。
六、辩护的延伸问题
（一）"时点认定"证据的精细审查
漏罪、新罪的分野系于"判决宣告"这一关键时点，律师应精细审查卷宗材料中对行为人行为起止时间、判决书送达回证、合议庭评议及宣判笔录、裁判文书生效证明等节点证据，争取在时点上为当事人争取最有利的并罚规则适用。
（二）"追诉时效"的同步审查
漏罪、新罪并非当然入罚，仍需审查是否已超过《刑法》第八十七条规定的追诉时效。若新发现之罪已过追诉时效，应依法不予追究刑事责任，此点与第七十条、第七十一条形成对照，构成辩护的横向延伸。
（三）"数罪并罚上限"的程序性论证
《刑法》第六十九条的上限不仅是实体问题，也是程序问题。律师应在执行通知书、减刑裁定书、合并执行决定文书中贯穿"上限控制"的主张，避免当事人在不同环节中被叠加适用从重因素。
（四）"申诉与复议"双轨救济
对执行机关作出的并罚决定、决定执行刑期，律师可同步启动申诉、复议与控告程序。申诉与复议的入口是重要的程序性救济工具，可与定性辩护、量刑辩护并行使用，形成立体方案。
结语
刑事判决执行期间发现漏罪与新罪的处理，是数罪并罚制度在执行阶段的延伸，集中体现"量刑规范化"对裁判统一性的要求。江西吉安王吉成律师在多年辩护实践中深刻体会到：漏罪与新罪的处理应当围绕《刑法》第七十条、第七十一条与第六十九条三组条文展开，从法律框架与并罚规则、漏罪与新罪的识别、刑期计算与上限、辩护切入点等核心要素切入，精细审查时点、文书送达、主体身份、新罪累犯条件以及刑期上限等多个维度。律师应当以"先并后减"与"先减后并"的条文逻辑为基础，为当事人构建既有实体法支撑，又有程序法路径的专业化辩护方案，使并罚结果严格处于《刑法》量刑规范化所设定的边界之内。
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